Poder constituyente: concepto, clasificación, titular y límites. Reforma constitucional: etapas, procedimiento

Poder Constituyente: Concepto, Clasificación, Titular y Límites. Reforma Constitucional: Etapas y Procedimiento

I. El Poder Constituyente

A. Concepto

El poder constituyente puede definirse, siguiendo a Bidart Campos, como "la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política" (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Cap. VI). Si por "poder" entendemos una competencia orientada a un fin, el poder constituyente es, precisamente, aquel cuyo fin es dar nacimiento y estructura jurídico-política al Estado.

Es importante destacar que este concepto no se agota en el poder que formalmente dicta una constitución escrita. Como señala Bidart Campos, todo Estado tiene una constitución en sentido material —aunque no la tenga escrita— y esa constitución material también es producto de un poder constituyente. La teoría del poder constituyente es, sin embargo, casi tan reciente como las constituciones escritas, ya que históricamente se lo percibió a través de su producto más patente: la codificación constitucional.

B. Clasificación

La doctrina clásica, recogida por Bidart Campos, distingue dos grandes categorías de poder constituyente:

• Poder Constituyente Originario:

  Es aquel que "se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). También puede reputarse originario al que se ejerce en un Estado ya existente cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en sus contenidos. Lo determinante no es tanto la totalidad cuantitativa del cambio, sino la sustitución de los contenidos básicos y vertebrales del ordenamiento.

  En el caso argentino, este poder constituyente originario tuvo carácter abierto: se inició con la Constitución de 1853 y culminó en 1860 con la incorporación de la Provincia de Buenos Aires al texto constitucional (según Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI, p. 375).

• Poder Constituyente Derivado:

  Es aquel que "se ejerce para reformar la constitución" ya existente (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). A diferencia del originario, el derivado no parte de la nada ni funda un nuevo orden: actúa dentro del marco que la propia constitución establece para su modificación. Por eso es esencialmente limitado, como se desarrollará más adelante.

A estas dos categorías principales se agrega una clasificación por grados, que permite comprender la estructura federal del poder constituyente en Argentina:

• Primer Grado: Corresponde al orden federal, es decir, al poder constituyente que dicta y reforma la Constitución Nacional.
• Segundo Grado: Corresponde a las provincias, que ejercen poder constituyente al dictar sus propias constituciones locales, subordinadas a la Constitución Nacional.
• Tercer Grado: Corresponde a los municipios, que ejercen poder constituyente al dictar sus cartas orgánicas, dentro del marco que fijan las constituciones provinciales (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

C. Titular

El titular del poder constituyente es el pueblo o la comunidad. Esta afirmación responde a la búsqueda de legitimidad en el ejercicio del poder constituyente originario, ya que es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el Estado (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

El fundamento positivo de esta titularidad popular se encuentra en el Preámbulo de la Constitución Nacional, que consagra esta noción al comenzar con la fórmula: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina...". Como señala Bidart Campos, dicha fórmula acoge el principio definitorio de la residencia del poder constituyente en el pueblo.

No obstante, es preciso realizar una distinción doctrinaria fundamental:

• Titularidad "en potencia": El pueblo es titular del poder constituyente en el sentido de que no hay nadie —ni uno, ni pocos, ni muchos— predeterminado o investido para ejercerlo. No existe una forma concreta predeterminada para constituir al Estado, por lo que la decisión queda librada a la totalidad de quienes componen la comunidad.
• Ejercicio "en acto": El ejercicio efectivo del poder constituyente se radica, en razón de la eficacia, en "quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). En otras palabras, quienes en los hechos están en condiciones de tomar la decisión fundacional con respaldo social suficiente.

D. Límites

La cuestión de los límites varía sustancialmente según se trate del poder constituyente originario o del derivado.

Límites del Poder Constituyente Originario

El poder constituyente originario es, en principio, ilimitado en términos de derecho positivo. Ello significa que no hay norma jurídica previa que lo condicione: no existe una instancia superior que lo sujete. Sin embargo, Bidart Campos señala que esta ilimitación no es absoluta, ya que no descarta tres tipos de restricciones:

• Límites suprapositivos: El valor justicia o derecho natural, que opera como horizonte ético al cual debe orientarse toda organización estatal.
• Límites del derecho internacional público: Los tratados y normas del derecho internacional pueden condicionar colateralmente al poder constituyente originario.
• Condicionamiento de la realidad social: Un método realista de elaboración constitucional debe tomar en cuenta todos los ingredientes de la realidad social para organizar al Estado de manera efectiva (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

Límites del Poder Constituyente Derivado

El poder constituyente derivado es esencialmente limitado. Esta limitación se advierte con claridad en las constituciones rígidas. Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: al Congreso, en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de reforma; a la Convención, en la etapa de revisión; y a ambos en el caso de los contenidos pétreos (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). Se distinguen las siguientes categorías de límites:

• Límites Formales (de procedimiento):

  Están fijados por el artículo 30 de la Constitución Nacional y consisten en el procedimiento especial de reforma y el órgano ad-hoc habilitado para realizarla. La rigidez de la Constitución argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no solo difiere del legislativo ordinario, sino que además requiere una convención especial —órgano diferente al legislativo ordinario—, configurando una rigidez de tipo "orgánica" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Límites Sustanciales (Contenidos Pétreos):

  Son los contenidos de la Constitución que no pueden ser abolidos, aunque sí pueden ser objeto de reforma en cuanto a su configuración concreta. Bidart Campos los identifica como: "la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

  Lo que está prohibido es su reemplazo o supresión: reemplazar la democracia por el totalitarismo, el federalismo por el unitarismo, la república por la monarquía, o suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Estos contenidos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la Constitución, sino que se los valora como implícitos a partir de una tipología tradicional-historicista del texto constitucional argentino (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Límites Temporales y de Temario:

  El Congreso puede fijar un plazo para que la Convención sesione y debe puntualizar los artículos o contenidos que considera necesitados de revisión. El temario delimita inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La Convención no está obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero tampoco puede efectuarlas fuera de ellos (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Límite heterónomo proveniente del derecho internacional:

  Los tratados internacionales incorporados al derecho interno —muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional— imponen un límite externo y colateral al poder constituyente derivado. Si al reformarse la Constitución se incorporara algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido debe calificarse como inconstitucional (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

II. La Reforma Constitucional: Etapas y Procedimiento

A. El Artículo 30 de la Constitución Nacional y la Rigidez Constitucional

Nuestra Constitución es de tipo rígida, lo que significa que su modificación no puede realizarse mediante el procedimiento ordinario de sanción de leyes. Como explica Bidart Campos, "dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinaria" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). Esta rigidez es de tipo orgánico, ya que no solo exige un procedimiento agravado, sino también un órgano diferente al Poder Legislativo ordinario.

La norma base que regula todo el proceso es el artículo 30 de la Constitución Nacional, que establece: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto."

Un punto doctrinario de relevancia central para el examen es el alcance de la expresión "en el todo o en cualquiera de sus partes". Bidart Campos sostiene que esta expresión tiene un alcance cuantitativo, no cualitativo: significa que se pueden revisar todos los artículos, la totalidad del texto. Pero "cualitativamente no, porque hay 'algunos' contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse": los contenidos pétreos (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). Reformar no es destruir: sustituir la República por la Monarquía o el Federalismo por el Unitarismo no sería una "reforma" de la Constitución argentina, sino la creación de un Estado diferente.

B. Etapas del Procedimiento de Reforma

1. Etapa Preconstituyente o de Iniciativa

Esta primera etapa está a cargo del Congreso de la Nación y consiste en la declaración de la necesidad de la reforma. Sus caracteres esenciales son:

• Mayoría agravada:

  El artículo 30 exige el voto de dos tercios de los miembros del Congreso. La interpretación mayoritaria —y la que sostiene Bidart Campos— es que este cómputo se realiza sobre el total de los miembros de cada Cámara por separado, no sobre los presentes ni sobre los miembros en ejercicio. Ello se fundamenta en que cuando la Constitución quiere que un quórum se compute sobre los presentes, añade expresamente el adjetivo "presentes" al sustantivo "miembros"; y el artículo 30 no contiene ese calificativo (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Fijación del temario:

  El derecho espontáneo —la práctica constitucional consolidada— establece que al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión. Este temario delimita inexorablemente la competencia de la Convención: ésta no está obligada a introducir reformas en los puntos señalados, "pero no puede efectuarlas fuera de ellos" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Fijación de plazo (optativo):

  El Congreso puede fijar un plazo para que la Convención sesione, aunque ello es optativo. Si se establece un plazo, su vencimiento provoca automáticamente la disolución de la Convención, y las reformas efectuadas luego de ese vencimiento serán inválidas o inconstitucionales. Si no se fija plazo, la Convención no estará sujeta a lapso alguno y nadie puede imponérselo posteriormente (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI). Un ejemplo de fijación de temario y plazo lo encontramos en la Ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma de 1994 y estableció en su artículo 6° que serían "nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida" en dicha ley.

2. Etapa Constituyente o de Revisión

Una vez declarada la necesidad de la reforma, la etapa de revisión corresponde a un órgano ad-hoc y especial: la Convención Reformadora. Bidart Campos no tiene reparo en llamarla "convención constituyente", ya que ejerce el poder constituyente derivado (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Composición y elección:

  El artículo 30 no precisa cómo se compone la Convención ni de dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes en forma directa por el pueblo. Así lo estableció, por ejemplo, el artículo 10 de la Ley 24.309, que dispuso la elección directa de los convencionales con el sistema proporcional D'Hondt. Lo que el Congreso no puede hacer es integrar la Convención con sus propios legisladores (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

• Competencia y soberanía dentro del temario:

  La Convención es soberana dentro del temario habilitado por el Congreso. Puede reformar o no los puntos propuestos, pero no puede agregar temas nuevos ni modificar artículos no incluidos en el temario. Los límites que la condicionan son: los contenidos pétreos, el temario fijado por el Congreso, el plazo —si es que se lo fijó—, y los tratados internacionales preexistentes (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

  En la reforma de 1994 esta limitación adquirió una forma particular: el artículo 7° de la Ley 24.309 prohibió expresamente a la Convención introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en la Primera Parte de la Constitución Nacional.

3. Etapa de Eficacia o Vigencia

A diferencia de las leyes ordinarias, la reforma constitucional no requiere promulgación por el Poder Ejecutivo. Como señala Bidart Campos, dado que la Constitución no establece una etapa de ratificación de la reforma, "carece de sentido la práctica de que órganos distintos a la propia convención constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello" (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

La reforma entra en vigor con la sola sanción de su texto por la propia Convención y su posterior publicación. Así ocurrió, por ejemplo, con la reforma de 1994, que entró en vigor a partir de su publicación con la sola sanción de su texto por la Convención (Bidart Campos, Tomo I, Cap. VI).

III. Cuadro Sintético del Procedimiento del Artículo 30 CN

• Etapa 1 — Preconstituyente (Iniciativa): Órgano: Congreso de la Nación. Acto: Declaración de la necesidad de reforma. Mayoría: 2/3 del total de los miembros de cada Cámara. Contenido: fija el temario y, optativamente, el plazo.
• Etapa 2 — Constituyente (Revisión): Órgano: Convención Reformadora, cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo. Competencia: reformar los puntos del temario habilitado por el Congreso. Límites: contenidos pétreos, temario, plazo y derecho internacional.
• Etapa 3 — De Eficacia (Vigencia): La reforma entra en vigor con la sanción y publicación del texto por la propia Convención. No requiere promulgación del Poder Ejecutivo.

Nota para el examen (EFIP I): El punto más debatido y recurrente del artículo 30 CN es el alcance de la expresión "en el todo". Bidart Campos enseña que este "todo" es cuantitativo pero no cualitativo: se pueden revisar todos los artículos, pero no se pueden abolir los contenidos pétreos (democracia, federalismo, república, confesionalidad). Suprimir esos contenidos no sería una "reforma" de la Constitución Argentina, sino la destrucción de la identidad del Estado para crear uno diferente. Esta distinción entre reforma y abolición es central en la doctrina constitucional argentina (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Cap. VI).