CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO VI

p. 5–8

Bibliografía

Bibliografía general: Belluscio, Augusto C. - Zannoni , Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias , t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; Borda, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil - Sucesiones , t. I, 8ª ed. actualizada, Lexis- Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires; 7ª ed., Buenos Aires, 1994; íd., Manual de Sucesiones , 14ª ed., act. Por Delfina Borda , LexisNexis, Buenos Aires, 2002; Bueres, Alberto - Highton ,Elena, Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial , t. 6-A, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, comentarios a los arts. 3291/3310; Cifuentes, Santos ,Código Civil y leyes complementarias ; De Gásperi , Luis , Tratado de derecho hereditario , TEA, Buenos Aires, 1953; Fassi, Santiago C., Tratado de los Testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1970/71, dos tomos; Ferrer, Francisco A. M. - Medina, Graciela (dirs.),Código Civil comentado. Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía. Sucesiones, ts. I y II, 2ª ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Fontanarrosa, Rodolfo , Derecho Comercial argentino , t. II, "Doctrina general de los contratos comerciales", Zavalía, Buenos Aires, 1979; Fornieles, Salvador , Tratado de las Sucesiones, 4ª ed., Buenos Aires, 1950; Goyena Copello, Héctor , Curso de procedimiento sucesorio , 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008; íd., Tratado del Derecho de Sucesión, t. III, 2ª ed., La Ley; Lafaille, Héctor , Curso de Derecho Civil: Sucesiones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1932; López del Carril, J. J., Derecho de las Sucesiones , Depalma, Buenos Aires, 1991; Llambías, Jorge J. - Méndez Costa , María Josefa, Código Civil anotado , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, t. V-A (1988); t. V-B (1992), y t. V-C (2001);Maffía, Jorge , Tratado de las Sucesiones , t. I, 2ª ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires;5ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2002; 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010; Messineo, Francesco , Doctrina general del contrato , trad. Fontanarrosa, Sentís Melendo, Volterra, Librería del Foro, Buenos Aires, 1986; Natale, Roberto, Código Civil Comentado. Sucesiones , t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Pérez Lasala , José L., Derecho de Sucesiones , t. II, Depalma, Buenos Aires, 1981; Tratado de Derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires,

1989; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil , t. II, 6ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013;Prayones , Eduardo , Nociones de Derecho Civil . Derecho de Sucesión , Macchi, Buenos Aires, 1957; Rébora , Juan , Derecho de las Sucesiones , 2ª ed., Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952; Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de las Sucesiones , 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997; 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO I. - SUCESIONES CAPITULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Bibliografía de la reforma : Belluscio, Augusto C., "Los puntos fundamentales del Anteproyecto de Código Civil en materia de sucesiones", JA, Número Especial, 15/8/2012; Córdoba, Marcos , "Las reformas en materia de sucesiones", Rivera Julio ,César (dir.) - Medina Graciela ( dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, septiembre 2012, p. 1047; Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera Julio , César (dir.) -Medina Graciela ( dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, septiembre 2012, p. 1055; "Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil", JA, Número Especial, 15/8/2012; Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale , Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP 2012 (octubre), 127; Hernández, Lidia B. - Ugarte, Luis A., "Los sucesores en el Proyecto de Código", LA LEY del 11/10/2012, 1; "Algunas propuestas para la reforma del derecho sucesorio", Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia , nro. 52, noviembre de 2011, Abeledo Perrot; Lloveras, Nora - Orlandi, Olga , "La sucesión intestada en el Anteproyecto de Código Civil", Número Especial, 15/8/2012; "Primeras reflexiones en materia de sucesiones en el Anteproyecto de Código Civil", JA, Número Especial, 15/8/2012;Rolleri, Gabriel G., "Las modificaciones al derecho sucesorio en el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación", Revista Jurí-

dica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora , septiembre 2012; Sojo , Lorenzo A., "Filiación post mortem en el Proyecto del Código Civil y Comercial", DFyP del 1/7/2012, 134.

Bibliografía clásica : Azpiri , Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio , 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Córdoba - Levy - Solari - Wagmaister , Derecho Sucesorio , Universidad, Buenos Aires, tres vols. 1991/92/93; Goyena Copello. Héctor ,Curso de procedimiento sucesorio; 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008; Medina, Graciela , Proceso sucesorio , 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Perrino, Jorge O., Derecho de las Sucesiones , 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.

p. 8–13

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario, en cuanto dispone que la apertura de la sucesión se produce con la muerte del causante, guarda relación con el art. 3282 del Cód. Civil, mientras que, cuando establece que la transmisión mortis causa de los bienes se produce en el momento de la muerte se relaciona con lo dispuesto por los arts. 3415 y 3420 del Cód. Civil.

Esta norma continúa el sistema del Código Civil español, el cual, siguiendo la tradición castellana, abandonó el principio romano trasuntado en el principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest , según el cual la sucesión intestada era incompatible con la testamentaria, de modo que el heredero instituido recibía la totalidad del haber; en su lugar, admitió la distribu-

ción parcial de los bienes por el testador, que deja el resto para los herederos legítimos. Así, dispone el art. 764 que "el testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la totalidad de los bienes" y que en ese caso "se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos", y el art. 765 se refiere a los herederos instituidos sin designación de partes, lo que implica que los haya con dicha designación.

II. Comentario

1. La organización del Código en Derecho Sucesorio

El Código Civil y Comercial regula la sucesión por causa de muerte en el Libro Quinto, llamado "Transmisión de derechos por causa de muerte". Este libro se presenta dividido en once títulos, que son:

TÍTULO I. Sucesiones

TÍTULO II. Aceptación y renuncia de la herencia.

TÍTULO III. Cesión de herencia.

TÍTULO IV. Petición de herencia.

TÍTULO V. Responsabilidad de los herederos y legatarios. Liquidación del pasivo.

TÍTULO VI. Estado de indivisión.

TÍTULO VII. Proceso sucesorio.

TÍTULO VIII. Partición.

TÍTULO IX. Sucesiones intestadas.

TÍTULO X. Porción legítima.

TÍTULO XI. Sucesiones testamentarias.

El título I del Libro Quinto, se compone de dos capítulos. El primero contiene las disposiciones generales a todas las sucesiones, es decir los principios generales en materia sucesoria, y el segundo se refiere a indignidad.

2. Los principios generales sucesorios

Los principios generales establecidos en el Libro Primero del presente Código se completan con los principios sucesorios establecidos en el capítulo en comentario, al que hay que agregarles los principios establecidos en las partes generales de Proceso sucesorio, partición por ascendiente, sucesión intestada y sucesión testamentaria

Resulta muy importante tanto el establecimiento de una parte general en materia sucesoria, como de específicas partes generales en las distintas instituciones, porque ellas determinan los principios generales del derecho de sucesiones, que son imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar las lagunas del ordenamiento positivo.

Los principios generales de cada uno de los títulos que componen el Libro dedicado a las Sucesiones cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley.

Los principios generales del Derecho de sucesiones en general y de la institución en particular funcionan como fuente en cuanto se debe recurrir a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres.

Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.

Cabe señalar que los principios generales por su alto grado de abstracción no pueden suministrar la solución exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo

Por otra parte, como elemento de interpretación de la ley , los principios generales sirven para:

a) solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas;

b) el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas da la clave para su interpretación.

3. La apertura de la sucesión, la transmisión sucesoria y la composición del caudal relicto

En el artículo en comentario se establecen tres principios generales de gran importancia para la interpretación y aplicación del derecho hereditario. Ellos son: Que la muerte determina la apertura de la sucesión, que el fallecimiento produce la transmisión inmediata de los bienes de la persona fallecida a sus sucesores y que se transmite la totalidad del patrimonio excepto los derechos intuito persona.

La transmisión de los derechos y obligaciones desencadenada por la muerte del titular del patrimonio por disposición de la ley, se produce de pleno derecho, en el mismo instante de la muerte del autor de la sucesión, adquiriendo el heredero desde ese momento la propiedad de la herencia aun cuando fuese incapaz o ignorase que la sucesión se le ha deferido (arts. 2280 y 2337 Cód. Civ. y Com.). Ello implica que los derechos y los bienes del causante no quedan un solo momento sin titular; el difunto es reemplazado por los sucesores universales en el mismo momento en que se produce su deceso, es decir que entre la muerte del causante, la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia, no transcurre el menor intervalo de tiempo, aunque en nuestro sistema sucesorio esta adquisición automática de la herencia, ministerio legis , es provisoria y queda subordinada a la posterior aceptación.

4. La muerte. La apertura de la sucesión

La muerte es el hecho jurídico que causa, en el mismo instante en que se produce, la apertura legal de la sucesión de la persona fallecida y la transmisión de la herencia a los llamados a sucederle por la ley o el testamento. Este principio sucesorio tiene importancia en todo el derecho hereditario, entre otros, por los siguientes motivos:

— Porque a ese tiempo debe verificarse el requisito de la existencia del sucesor (art. 2424 Cód. Civil y Com.) y se determina su habilidad para suceder al causante (art. 2279 Cód. Civ. y Com.), o sea que en ese momento hay que tener las condiciones necesarias para ser heredero. La indignidad para suceder se entiende referida al momento del fallecimiento (art. 2281, Cód. Civ. y Com.).

— Es en ese instante en que los sucesores a título universal adquieren la propiedad de los bienes hereditarios (arts. 2280 Cód. Civ. y Com.), mientras que los herederos forzosos quedan investidos de la calidad de herederos (art. 2337

Cód. Civ. y Com.) nace la indivisión poscomunitaria (art. 2308, Cód. Civ. y Com.) y se comienza a contar el plazo para la indivisión hereditaria de diez años (art. 2332, Cód. Civ y Com.).

— Porque recién a partir de ese momento los sucesores pueden aceptar o repudiar la herencia, y les comienza a correr el plazo de veinte años para optar entre la aceptación o la repudiación (arts. 2287, 2289, Cód. Civ. y Com.). Asimismo, los efectos de la aceptación o de la repudiación de la herencia, se retrotraen a la fecha del deceso del de cuius (arts. 3344 y 3353).

— La ley que rige la sucesión es la vigente al tiempo del fallecimiento del causante, correspondiente a su último domicilio (art. 2644, Cód. Civ. y Com.), e igualmente la misma ley rige el contenido del testamento (art. 2466, Cód. Civ. y Com.).

— Es en el mismo momento de la muerte que nace la indivisión hereditaria entre los coherederos, y es a ese instante al que se retrotrae el efecto declarativo de la partición (art. 2308, Cód. Civ. y Com.): la adjudicación de bienes hecha en la partición opera retroactivamente al tiempo en que nació la indivisión, o sea, al del fallecimiento del causante. Y se hace efectiva la partición hecha en el testamento (2421, Cód. Civ. y Com.).

— A partir del fallecimiento del causante comienza a correr el curso de prescripción de las acciones sucesorias (art. 2554, Cód. Civ. y Com.).

— Al momento de la muerte nace la garantía de evicción entre los herederos (2423, Cód. Civ. y Com.).

— La información auténtica del deceso del causante surge del instrumento público que normalmente lo constata de acuerdo a lo establecido en el art 97 del Cód. Civ. y Com. y, en caso de ausencia con presunción de fallecimiento, de la sentencia que declara el día presuntivo de fallecimiento (art. 89, Cód. Civ. y Com.).

— Cuando muchas personas, recíprocamente herederas, fallecen en un mismo acontecimiento (terremoto, inundación, incendio, suicidio colectivo, etc.), o en circunstancias independientes, pero sin que pueda precisarse quién falleció primero, se presume que todas las personas fallecieron al mismo tiempo, sin

que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas (art. 95, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al lugar de apertura de la sucesión , es también importante porque va a determinar la ley aplicable y el tribunal competente para entender en el proceso sucesorio (arts. 2644 y 2336, Cód. Civ. y Com.).

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la jurisprudencia que dice: El derecho hereditario se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero es propietario desde entonces , y, si sobrevive al difunto un solo instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos (CNCiv., sala D, 18/3/1982, ED 99-407.) La transmisión hereditaria, por lo tanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante (CNCiv., sala C, 2/5/1977, LA LEY 1978-D-820, nro. 34.855; íd., sala F, 12/4/1976, ED 70-302); en forma instantánea, formándose una comunidad hereditaria entre los herederos (CNCiv., sala G, 17/6/1980, ED, 91-149).

2. En el sistema de nuestro Código, la muerte del de cuius , la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la herencia desde la muerte del causante , allí quedan fijados sus derechos irrevocablemente (SCBA, 21/2/1978, ED, 78-780; CNCiv., sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189), los cuales deben ser juzgados por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación jurídica consumada y no en vías de desarrollo (JCiv. y Com. 3ª Nom. Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44).

p. 13–16

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil establece en el art. 3263 los conceptos de sucesor singular y sucesor universal, mientras que en el art. 3279 determina que "el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código"

Estas dos normas han dado lugar a grandes debates doctrinarios, sobre todo en cuanto a la calidad del legatario de cuota que gran parte de la doctrina consideró sucesor universal.

Por otra parte, la doctrina también discutió si podían existir herederos de cuota o herederos de parte, ya que mientras algunos autores sostenían que el heredero siempre tiene vocación al todo, otros entendían que podía existir heredero en una parte alícuota de la herencia sin vocación a toda la herencia basándose en lo dispuesto por los arts. 3721, que se refiere a los herederos instituidos sin designación de partes, y art. 3727, que rige la sustitución recíproca de los herederos instituidos en partes

El art. 2278 comentado viene a poner fin a la discusión, suprimiendo la institución del legatario de cuota, y permitiendo la designación de heredero en parte alícuota.

Las fuentes de la reforma son el art. 2068, Proyecto de 1936, y el art. 647, Anteproyecto de 1954, el Proyecto de 1998 (arts. 2431 y 2433), y dentro del derecho comparado se sigue a lo dispuesto por los Códigos paraguayo, art. 2683; panameño, arts. 693-C y 780; colombiano, arts. 1008 y 1011; chileno, art. 1048; venezolano, arts. 834 y 895; peruano, art. 735; uruguayo, arts. 780, 855 y 856; brasileño, arts. 1897 y 1906; español, arts. 660, 763 y 765; italiano, art. 588; portugués, art. 2030; alemán, art. 2087.

II. Comentario

El artículo en comentario divide a los sucesores en herederos y legatarios.

Los herederos pueden ser universales (art. 2486) o con asignación de partes (art. 2488) y los legatarios pueden recibir un bien o un conjunto de ellos.

Aclara Belluscio que "se distingue entre los herederos universales —que son los instituidos sin asignación de partes, los cuales 'suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente' (art. 2486)— y los herederos de

cuota, instituidos en una fracción de la herencia, los cuales '...no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias' (art. 2488); en otros términos, cuando el testador les atribuye derecho de acrecer, lo cual les otorga eventual vocación al todo".

Siguiendo la misma línea de pensamiento, Ferrer afirma que se distinguen dos especies de herederos: los llamados herederos universales (simplemente herederos en el Código de Vélez) y los herederos de cuota (los antiguos legatarios de cuota). Ambos reciben una parte alícuota de la universalidad hereditaria y se diferencian básicamente en que los primeros tienen derecho de acrecer, es decir, vocación a todos los bienes de la herencia a los cuales el testador no hubiese dado un destino diferente (art. 2486), mientras que los segundos carecen de éste (art. 2488).

1. El heredero

En el Código reformado el heredero es quien ocupa la posición jurídica del causante. Como consecuencia, en principio, adquiere los bienes del causante, asume sus deudas y adquiere la posesión de las cosas, y excepcionalmente puede ejercer acciones extramatrimoniales de carácter familiar.

Decimos que en principio continúa las relaciones del causante porque, como veremos al tratar el art. 2280, hay posiciones jurídicas patrimoniales que no se trasmiten al heredero, mientras que hay otras que se originan por ser heredero y que no le son transmitidas por el difunto.

2. El legatario

Debe quedar absolutamente claro que el legatario no sucede en la posición jurídica del causante, sino que efectúa esencial y directamente una adquisición, su género próximo es el donatario, del que se distingue por adquirir mortis causa .

3. Diferencias entre heredero y legatario

Las principales diferencias entre heredero y legatario son que:

3.1. El principio general es que heredero responde por las deudas del causante (art. 2317 Cód. Civ. y Com.) mientras que el legatario no lo hace, a no ser que se trate de un legado de universalidad (art. 2318 Cód. Civ. y Com) o se le imponga como carga del legado (art. 2496) o se trate de un legado de cosa gravada (art. 2500 Cód. Civ. y Com).

3.2. El heredero forzoso queda investido de la calidad de heredero sin intervención de los jueces desde el momento de la muerte del causante, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante (art. 2337, Cód. Civ. y Com.), mientras que el legatario debe siempre solicitar la entrega del legado al heredero, al albacea o al administrador, aunque la tenga en su poder por cualquier título (arts. 2498 y 2499, Cód. Civ. y Com.).

III. Jurisprudencia

1. En los primeros cuarenta años de vigencia del Código Civil, los tribunales aceptaban unánimemente que el legatario de cuota era un sucesor universal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 3263 (CCiv. Cap. en Jurisprudencia Civil, fallos de la CCiv., 42-418, 421 y 426, y 60-263 y 266; SCBA, 6/12/1880, AyS, serie 2ª, t. 1, p. 241). A partir de 1908, con el leading case "Amadeo", cambia la jurisprudencia (8/10/1921, JA, 1-866, CCiv. 1ª Cap., 20/5/2018, JA, 1-866; íd., 10/6/1929, JA, 30-74; 26/4/1939, LA LEY, 14-832 y JA, 66-154, por el voto del Dr. Barraquero, quien sostiene que al legatario de cuota se le deben aplicar los principios correspondientes al sucesor particular); SCBA, 15/10/1918, JA, 2-666; C1ªCiv. y Com. San Nicolás, 28/9/1971, LA LEY, 146- 654, nro. 28620-S y JA, 1973-13-578; CNCiv., sala B, 24/4/1979, ED, 88-800 y LA LEY, 1980-A-635, nro. 35.375-S. Ésta es la doctrina judicial que adopta el texto en comentario.

p. 16–19

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez establecía en el art. 3290 que el hijo concebido era capaz de suceder; que el que no está concebido al tiempo de la muerte y el que estando concebido naciere muerto, no podían sucederle.

Esta disposición no daba solución al tema de los embriones implantados post mortem producto de técnicas de fertilización asistida. Es por eso que en el artículo en comentario se introdujo el inc. c), que establece que pueden suceder al causante las personas nacidas después de su muerte mediante técnicas de fecundación asistida con los requisitos del art. 561.

Cabe señalar que las fuentes del inc. c), son la ley española 14/2006 y la Human Fertilization and Embryology Act 2008 de Gran Bretaña. La disposición ibérica presume otorgado el consentimiento cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado (art. 9º), mientras que la Human Fertilization and Embryology Act 2008 de Gran Bretaña dispone que la mujer debe plasmar por escrito su decisión de que el hombre sea tenido como padre del niño antes de transcurridos los 42 días del nacimiento (sección 39).

II. Comentario

1. La capacidad para suceder

La capacidad para suceder es la aptitud para ser titular del derecho a recibir por sucesión los derechos activos y pasivos transmisibles del causante.

La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere, es decir que se debe ser capaz al momento de la muerte del causante.

El nuevo Código contiene una excepción a tal principio porque otorga capacidad para suceder a personas no concebidas al momento de la muerte del causante.

2. La fecundación post mortem

El inc. c) del art. 2279, estable que tiene derechos hereditarios las personas que nazcan de técnicas de fecundación con los requisitos previstos en el art. 561. Mientras que el art. 566 determina que se presumen hijos matrimoniales los nacidos después de la muerte, en los supuestos de fecundación humana asistida si el cónyuge prestó el consentimiento establecido en el art. 561

El Proyecto originariamente regulaba de manera expresa la llamada "filiación post mortem ", en el art. 563, que fue suprimido. Este artículo preveía que "En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso".

El art. 563 ha sido suprimido y el artículo en comentario remite al art. 561, que prevé el consentimiento informado en las técnicas de fecundación asistida.

¿Cabe preguntarse si en el consentimiento con las técnicas se puede consentir el uso del material genético post mortem y si tal consentimiento produciría vínculo filiatorio, o si lo produciría el consentimiento prestado en un testamento?

En principio, si el cónyuge o conviviente muere durante la realización del proceso de técnica de fecundación antes de que se produzca la concepción en la mujer, no existe vínculo filial entre nacido post mortem y el de cuius , ya que la voluntad del causante no es suficiente para determinar la filiación si la ley no lo admite expresamente. En este sentido no cabe duda de que habiéndose su-

primido el art. 563 que regulaba la filiación post mortem en las técnicas de filiación asistida, no puede admitirse que ni por testamento, ni por consentimiento informado el causante consienta que los embriones sean transferidos a la mujer después de su fallecimiento y que los hijos nacidos en estas circunstancias sean hijos del de cuius. Ya que si bien la filiación deviene de la voluntad procreacional, no cualquier voluntad procreativa establece vínculo filial, porque la filiación es siempre de orden público y determinada por la ley.

El único caso de filiación post mortem que la ley admite es cuando la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

En definitiva, para que el hijo nacido post mortem mediante técnicas de fecundación asistida tenga derechos hereditarios su padre debe haber consentido la implantación del embrión o el uso del material genético en la mujer según lo dispuesto en el art. 561 y el niño debe nacer en el plazo de 10 meses desde la muerte del causante. Ello implica que después de la muerte del de cujus hasta un plazo de 10 meses puede nacer un hijo del finado con derechos hereditarios.

Por nuestra parte pensamos que la fecundación post mortem puede producirse en matrimonios homosexuales, como en uniones de lesbianas, ya que los únicos requisitos que exige el artículo en comentario es que el consentimiento sea dado de conformidad al art. 561 y, por otra parte, el art. 566 establece que el niño debe nacer en el plazo de 300 días

p. 19–24

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2280 establece como regla que la herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Este principio general en el Código Civil está en los arts. 3279, 3417 y 1195.

La fuente de la norma es el art. 2230 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

En principio, la herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial que se transmiten a los sucesores del causante, pero la herencia no es idéntica al patrimonio del causante, pues excepcionalmente hay derechos y obligaciones patrimoniales que se extinguen con la muerte de su titular y otros derechos que nacen derivados de la muerte pero que son independientes del fenómeno sucesorio así podemos distinguir.

1. Derechos y obligaciones que componen el caudal relicto por una situación jurídica derivada del causante

En general, todos los derechos patrimoniales que tenía el causante se transmiten a sus herederos. Ello es claro en materia contractual, donde los sucesores continúan con la posición jurídica del causante, ya que específicamente el art. 1024 del Cód. Civ. y Com. dice que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

2. En principio los derechos reales y la posesión se transmiten por sucesión

Cabe aclarar que a los herederos legitimarios se les transmite la posesión de pleno derecho a partir de la muerte del causante (art. 2337). Ellos no necesitan de la investidura de los jueces para ejercer las acciones salvo las registrales, mientras que los herederos colaterales requieren la investidura por los jueces

(art. 2338) y los herederos testamentarios no legitimarios requieren la validez del testamento (art. 2338) para ejercer las acciones derivadas del causante. La posesión se transmite con iguales características que tenía para el causante (art. 2280)

En materia de responsabilidad civil, hay que distinguir según el causante sea el legitimado activo o pasivo. La responsabilidad civil en materia pasiva se transmite a los herederos, quienes responden por los daños y perjuicios producidos por el de cuius , mientras que en la faz activa la acción indemnizatoria del daño material ocasionado se transmite a los herederos; mientras que la acción indemnizatoria respecto del daño moral sólo puede ser continuada por éstos

3. Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, vinculados al fenómeno sucesorio pero creando situaciones originarias en el heredero

Se trata de todas aquellas acciones que se originan a raíz del fallecimiento pero que no se transmiten por sucesión sino que son originarias del heredero, como lo es la acción de colación o la de indignidad.

4. Derechos y obligaciones que aunque nacen con ocasión de la muerte de una persona están desvinculadas del fenómeno sucesorio

Cabe señalar que no todas las relaciones jurídicas que nacen con motivo de la muerte provienen del causante, ni tiene relación con el fenómeno sucesorio, ya que hay algunas relaciones que surgen motivadas por el fallecimiento pero son independientes del fenómeno sucesorio, como lo son el derecho de pensión y la indemnización por la muerte del trabajador.

5. Derechos y obligaciones de los cuales era titular el causante pero que no se transmiten a sus herederos sino que se extinguen o caducan a su muerte

Entre las situaciones especiales en que la ley establece la intransmisibilidad mortis causa de las relaciones patrimoniales en materia contractual cabe mencionar: el contrato de mandato que finaliza por muerte mandatario (art. 1329 Cód. Civ. y Com.); el pacto de preferencia en el contrato de compraventa que

no se transmite mortis causa a los herederos del vendedor pero si a los del comprador (art. 1165 Cód. Civ. y Com.); la reversión de donaciones que solo es válido a favor del donante y no se transmite al donatario (art. 1566 Cód. Civ. y Com.), y el contrato de renta vitalicia finaliza con la muerte de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea (art. 1606. Cód. Civ. y Com.), y la oferta para contratar que se extingue si falleciere el proponente antes de conocer la aceptación, o si falleciere el destinatario de la oferta antes de haber aceptado (art. 1149).

Otro supuesto de intrasmisibilidad a los herederos está dado por la continuación del contrato de locación de inmuebles, que es independiente del fenómeno sucesorio, ya que el art. 1190 del Cód. Civ. y Com. establece: "Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento". Así vemos que el derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.

Por su parte, el contrato de obra o servicio no se resuelve por la muerte del comitente, salvo que ella haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259 Cód. Civ. Com.) mientras que la muerte del contratista o prestador lo resuelve salvo que se acepte continuarla con los herederos (art. 1261 del Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al contrato de sociedad, se debe poner de relevancia que en las sociedades de personas, la muerte de uno de los socios a falta de convenio expreso en contrario implica la resolución parcial del contrato de sociedad (art. 90 Ley Sociedades), resultando obligatorias para herederos y socios las cláusulas por las cuales se establece la continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido.

En materia de derechos reales, la excepción a la transición mortis causa viene dada por el derecho real de usufructo (art. 2154) y el uso y habitación (art. 2158).

En orden a la propiedad intelectual (ley 11.723, modificada por leyes 24.870 y 26.570) cabe señalar que los derechos patrimoniales se transmiten sólo por setenta años a los herederos legítimos y testamentarios.

Por otra parte, algunos beneficios otorgados por leyes de la seguridad social, como las jubilaciones y pensiones, e igualmente las pensiones, seguros y subsidios que pagan las mutualidades a sus asociados, se extinguen con la muerte de su titular.

El derecho y la obligación alimentaria, que también se extinguen con el fallecimiento de su titular (art. 374), no obstante su contenido económico, con la única excepción del caso previsto en el art. 208.

En igual sentido, los derechos personalísimos regulados en el Libro I, capítulo tercero, como regla, se extinguen con la muerte. Sin embargo, en cuanto al derecho a la imagen el art. 53 del Cód. Civ. y Com. dispone que en caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

III. Jurisprudencia

1. Mantiene vigencia la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires, que ha resuelto por voto unánime: "La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del damnificado" (CNCiv., en pleno, 7/3/1977, LA LEY,. 1977-B, 84; JA, 1977-II-229 y ED, 72- 320), criterio que ya habían consagrado otros importantes tribunales del interior del país (SCBA, 7/9/1971, DJBA, 94-121).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRASMACION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO I. - SUCESIONES CAPITULO 2 INDIGNIDAD. Comentario de Gabriel G. ROLLERI, Natalia PAGOTTO y Romina DANGELI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 24–25

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Ferrer, Francisco A. M., "La desheredación y el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-F, 956; Ferrer, Francisco A. M. - Córdoba , Marcos M. - Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", Revista de Derecho de Familia y de las Personas , año 4, nro. 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Rolleri , Gabriel - Moreyra, Javier , "Desheredación y protección de la legítima hereditaria", en Libro de ponencias de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013.

Bibliografía clásica: Dansey , Carlos A., "Indignidad para suceder", Enciclopedia Jurídica Omeba , t. XV; Díaz de Guijarro , Enrique , "Caducidad —y no prescripción— del plazo dentro del cual se purga la indignidad para suceder", JA, 1953-II-Sec. Doc. 9;Dubois - Tejerina , "Forma en que concurren los hijos del indigno a recoger la herencia del autor", LA LEY, 139-1045; Escobar , María J., La indignidad para suceder , Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; Ferrer , Francisco A. M., "Indignidad y desheredación en el proyecto sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación", JA, 1974-III-777;Ferrer Francisco A. M. -

Natale, Roberto Miguel, "Indignidad, desheredación y legítima", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas , noviembre 2009, p. 147; Gatti, Hugo , "La indignidad para suceder por causa de muerte", en Estudios de derecho sucesorio , Montevideo, 1956; Hermida, Darío L., "Indignidad y desheredación", LA LEY, 1977-B-769; Landaburu, Laureano , "Indignidad para suceder", JA, 55- 324; Lloveras, Nora , "La indignidad y su extinción", JA, 2001-IV-901;Méndez Costa-Ferrer, Reformas al Código Civil , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 3290/3310; Mena-Bernal - Stratta, Alicia J., "Comentarios a los arts. 3290/3310", en Llambías, Jorge J. - Méndez Costa, María Josefa, Código Civil anotado , t. VA, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; Poviña, Horacio , Indignidad y desheredación , Universidad Nacional de Tucumán, Tucumán, 1965; Pérez Lasala, José Luis , Curso de Derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires, 2007; Rolleri , Gabriel G., "Desheredación: autonomía personal del causante y privación de la legítima hereditaria", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 53, junio 2012, p. 87; Velazco , José R., "La nueva causal de indignidad. Acerca de la reforma de 1985 al Código Civil", JA, 1986-IV-949.

p. 25–35

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La indignidad es una sanción legal operada mediante una sentencia judicial a petición de los legitimados activos, en virtud de la cual se excluye de la herencia al heredero o legatario que haya inferido al causante alguna de las ofensas tipificadas por la ley.

Enseña Ferrer que la indignidad es una sanción prevista por la ley, pero requiere la promoción de una demanda ordinaria por la parte legitimada y la decreta el juez, si a su criterio resulta debidamente probada la causal que se imputa al pretendido sucesor indigno.

La doctrina unánime acepta que las causales de sanción son de interpretación restrictiva, que están constituidos por hechos ofensivos o agraviantes contra el causante, tipificados taxativamente por la ley, no pudiendo ser ampliadas por

los jueces (Lafaille, Landaburu, Borda, Zannoni, Maffía, Córdoba, Levy, Solari, Wagmaister, Azpiri).

La indignidad estaba regulada en los arts. 3291 a 3296 bis del antiguo Código Civil, erróneamente ubicada bajo el título de "incapacidad para suceder". Así, eran causas la condena por homicidio o su tentativa contra la persona del causante, de su cónyuge o de sus descendientes; omitir denunciar la muerte del causante ocurrida violentamente; haber realizado contra el causante acusación criminal; haber cometido adulterio con la esposa del difunto (derogado por la ley 24.453); abandonar al causante en estado de demencia; haber atentado contra su libre voluntad de testar; y a partir de la ley 23.264de 1985, también eran indignos de suceder los padres al hijo, si no lo hubieran reconocido voluntariamente durante su minoridad, o no le hubiera suministrado asistencia y alimentación.

Fuentes: Proyecto de Código Civil 1998, art. 2231.

II. Comentario

El nuevo Código no sólo amplía, acertadamente, las causales de indignidad, sino que además, aclara los efectos, extremos y legitimados de las mismas en función de lo que la doctrina, jurisprudencia y jornadas nacionales venían planteando de un tiempo a esta parte.

Sin embargo, uno de los temas más relevantes de la reforma al derecho sucesorio se refirió, equivocadamente según nuestra opinión, a la eliminación del instituto de la desheredación. Dentro de los fundamentos redactados en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la Nación (Mensaje del PEN 884/12) expresaban: "Introduce modificaciones a la redacción de las vigentes causales de indignidad sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la denominación de los delitos en el Código Penal e incorpora un último inciso, vinculado a las causales de revocación de las donaciones, solución que permite derogar el régimen de la desheredación y, evitar, de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas".

La supresión del instituto de la desheredación merece, a nuestro entender, un análisis particular, ya que la regulación autónoma de la desheredación es el

régimen predominante en las legislaciones que mantienen el sistema de legítimas (Código alemán, portugués, español, suizo, brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo), y fue mantenida en el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la Comisión Federal aprobado en Diputados en 1993. Por otra parte, ha sido el criterio ratificado en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Córdoba en 2009, donde por mayoría se decidió mantener los dos regímenes, de indignidad y desheredación, en forma separada, y también en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2013 en Buenos Aires, en las que se recomendó de forma unánime la reincorporación de la desheredación al que, en ese momento, era el proyecto de Código Civil y Comercial Unificado.

Como bien enseña Pérez Lasala, si la legítima se funda en deberes de asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la desheredación representa la dispensa de tales deberes, ante la existencia de una causa grave prevista en la ley.

Si bien existen voces autorizadas que manifiestan que deben fundirse los institutos de la indignidad y la desheredación, ya que ambos tendrían el mismo efecto de exclusión del sucesor en la herencia del causante, no podemos dejar de mencionar que el resultado final no es el mismo, por lo cual los argumentos expresados en los fundamentos demuestra un grosero error conceptual.

En la indignidad es la Ley la que, analizando la conducta del sucesor (heredero o legatario), la tipifica como un impedimento de suceder. La actividad del causante, ya sea que el acto que autoriza a demandar la indignidad se haya producido antes o después de su deceso, es nula y sólo tendrá relevancia el perdón, expresado en un testamento.

En cambio, en la desheredación, es el propio sujeto el que califica la conducta de su futuro sucesor. Es él quien regula de antemano su futura herencia, teniendo en cuenta las graves conductas cometidas por sus parientes más cercanos. Y justamente en un punto que queremos destacar, defendiendo la porción legítima del resto de sus sucesores frente a la presencia de alguien que no merece adquirir mortis causa.

En un sistema de legítimas cerradas, en donde inexorablemente la ley determina quiénes son los sucesores, el instituto de la desheredación es la única "vía de escape" que posee el causante para privilegiar, desde el punto de vista sucesorio, las conductas de sus futuros herederos.

Si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas.

El fundamento mismo de la desheredación surge de una cuestión de lógica jurídica. No tiene ningún tipo de sentido o razón que una persona que ha ofendido gravemente al causante, no lo ha tratado con respeto o ha tenido hacia él o sus parientes, una conducta de tipo delictiva, reciba parte de una herencia.

Es por ello que nos parece excesivo el apartamiento de una tradición jurídica que, no sólo reconoce su fuente en el derecho romano, sino también en la legislación española (art. 848 del Código Civil español), inclusive en los Códigos forales más recientes, como el régimen de Cataluña (art. 451-17).

A nuestro entender, si se mantiene la regulación de las legítimas, también debería haberse mantenido la desheredación, pues ésta es la única herramienta para sancionar al heredero forzoso que ofendió gravemente al causante por parte del causante mismo, ya que al eliminar dicho instituto, al causante agraviado sólo le quedará la esperanza de contar con la buena voluntad del un coheredero que decida plantear una acción de indignidad.

1. Delito doloso

La configuración de esta causal prevista en el inc. a), requiere: 1) que el delito sea doloso; 2) que la víctima haya sido el causante, su cónyuge, conviviente, descendientes, ascendientes, o hermanos; 3) que el indigno haya intervenido en el hecho como autor, coautor, cómplice o participe.

El primer inciso, se amplía expresamente, tanto la enumeración de los sujetos pasivos como el carácter de participación del sujeto, incluyendo en los damnificados al conviviente, a los hermanos y a los ascendientes y en los sujetos a los autores, cómplices y partícipes, en relación con la causal contemplada en el Código Civil anterior.

Esto resulta atinado si recurrimos al fundamento del instituto, que presume voluntad del causante, que no pueda sucederlo quien hubiere participado de algún modo en la comisión de un delito doloso contra su persona.

Por otra parte, se deja expresado que se trate de un delito "doloso", excluyendo aquellos en donde la calidad de la imputación sea culposa. Asimismo, se habla de delito contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante y no sólo de homicidio o tentativa, como estaba expresado en el Código anterior.

Finalmente, en la última parte del inciso, se deja expresado que esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena, básicamente porque la extinción de la acción o de la pena obedece a la normativa penal cuyos fundamentos no son compatibles con el espíritu del instituto.

2. Maltrato u ofensas al causante

Se incorpora como inc. b) el grave maltrato al causante y también la grave ofensa a su memoria.

Es importante mencionar que de alguna manera, esta causal genérica acaba con la taxatividad impuesta en el régimen anterior al instituto de la indignidad, dejando en manos de los coherederos la evaluación de la conducta, por la que demandarán la indignidad.

Sin embargo, coincidimos con Di Llela, cuando se pregunta: ¿Qué será maltratar gravemente? ¿Incluye el "destrato"? No tratarlo, no ocuparse, no dirigirle la palabra durante años cuando hay una relación filial, por ejemplo. ¿Se incluirán en esta causal? A lo que concluye que la interpretación de esta cláusula traerá numerosas dificultades hasta que se afine el criterio jurisprudencial y se establezcan pautas generalmente aceptadas por los jueces, ya que ni siquiera se contará con orientación judicial previa alguna.

La particularidad de este artículo es la amplitud que deja plasmada para cualquier tipo de ofensa o maltrato que se haga al causante o su memoria, con el único requisito de que sea "grave", con todo lo que la vaguedad de ese término representa.

El tema no es menor. ¿Acaso se podrá aplicar el mismo criterio del derogado art. 202, inc. 4º, referido a las "injurias graves", para los casos del vetusto divorcio culpable? Recordemos que en ese caso se establecía que para la apreciación de la gravedad de la injuria, el juez tomaba en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que podían presentarse.

3. Acusación o denuncia contra el causante

El inc. c) contempla el supuesto de que se haya acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal.

Esta causal estaba contemplada en el derogado art. 3293 del Código Civil, aunque con algunas diferencias, ya que en la nueva redacción desaparece el elemento de la voluntariedad del acusador, toda vez que, atento a que la denuncia debe ser realizada formalmente, este requisito se ve subsumido y, por otra parte, en cuanto al delito por el cual se lo acusa, cambia el que pudiera condenarlo a prisión por trabajos públicos por cinco años o más, a todo delito que sea penado con reclusión o prisión, sin distinguir el monto de la pena.

En líneas generales, son tres los requerimientos esbozados para su configuración, a saber:

1. que exista una acusación o denuncia formalmente realizada contra el difunto, sin el requerimiento de que sea efectivamente condenado en virtud de ella;

2. que el delito objeto de la denuncia sea penado con prisión o reclusión;

3. que la víctima del delito no sea el acusador, su cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente, hermano o, haya obrado en cumplimiento de un deber legal de denunciar.

Queda excluido de la sanción quien hace la denuncia en representación del ministerio público, sin posibilidad de excusarse, o en cumplimiento de un deber legal, así como también el heredero que la formula por haber sido víctima de un delito cometido por el mismo causante, o si la víctima es su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano.

4. Omisión de denuncia de la muerte dolosa del causante

El antecedente del inc. d) podemos encontrarlo en el art. 3292 del Código derogado, con algunas salvedades y ajustes, ya que hacía referencia al indigno "heredero mayor de edad", a una "muerte violenta" y respecto del cómputo del plazo, en la redacción anterior, no se hacía referencia a partir de cuándo comenzaba a correr el plazo de un mes, razón por la cual la doctrina sostuvo que era a partir de conocida la muerte

Actualmente se contempla la causal de omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante, lo que mejora la técnica legislativa, manteniendo el plazo de un mes de ocurrida, siempre que antes de ese término la justicia no haya procedido en razón de otra denuncia o de oficio.

Se establece que esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice.

5. Omisión de suministro de alimentos

Por esta causal contemplada en el inc. e), se permite demandar la indignidad a los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo.

La norma viene a recoger las críticas que había recibido el antiguo art. 3296 bis del Código Civil derogado, incorporado por la ley 23.264 que, si bien consagraba la falta de prestación de alimentos como causal, la legitimación pasiva recaía sólo en los padres, permitiendo situaciones tan injustas como que, el abuelo del causante, no habiendo prestado alimentos, tampoco pudiera demandar la indignidad de su propio hijo.

En ese mismo sentido, las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009, recomendaron esta ampliación de alimentantes. Así se estableció que "Debe comprenderse como causal en el art. 3296 bis Cód. Civil, el incumplimiento de la prestación alimentaria legal por parte de todos los parientes con vocación hereditaria o del cónyuge que no le haya prestado alimentos, cuando debiera hacerlo".

Asimismo, el artículo conjuga esta causal con la prevista en el anterior art. 3295, que contemplaba la situación de desamparo en que se hubiere dejado al causante cuando se encontrare demente y abandonado, haciéndose extensivo, en este caso, a cualquier situación siempre que no pudiera valerse por sí mismo.

Esto último, resulta de gran importancia, toda vez que libera de la prueba de la demencia, permitiendo simplemente demostrar que el causante no podía valerse por sí. Esta circunstancia había sido receptada por la jurisprudencia, al expresar que, "a los fines de aplicar el art. 3295 del Código Civil, para acreditar el estado clínico de demencia del causante no se requiere la declaración judicial de la misma, sino que basta con que dicho estado tenga notoriedad suficiente como para que cualquiera pueda apreciarla".

Respecto de quiénes podrían ser demandados por esta causal, el artículo refiere a parientes y cónyuge, no haciendo referencia al "heredero instituido".

6. Falta de reconocimiento voluntario

En el inc. f), se establece como pasible de indignidad al padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad.

Difiere este artículo del 3295 bis del antiguo Código Civil incorporado por ley 23.264,en que este último contemplaba la causal para la madre también, lo que además de inconcebible es netamente discriminatorio.

Este supuesto cobra vigencia en los casos en que el reconocimiento se hubiera producido voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor edad, o que haya sido fruto de una acción de reclamación de estado.

La nueva redacción, de todas formas no soluciona la disyuntiva planteada por la doctrina respecto de la posesión de estado, atento que, sin haber mediado reconocimiento expreso, el padre pudo haber dado trato de hijo al causante. Cabe recordar que mientras un sector de la doctrina entiende que la posesión de estado produce el efecto del reconocimiento voluntario, de manera que no se configura la causal de indignidad cuando ha existido posesión de estado durante la minoridad del hijo, acreditada en juicio, aunque la sentencia declarativa de la filiación se dicte después de su fallecimiento (Borda, Méndez Costa),

otro sector no acepta que la posesión de estado impida que se configure el reconocimiento voluntario (Maffía, Azpiri).

La norma deja absolutamente claro que el "reconocimiento debe ser voluntario" para que no se configure la causal de indignidad prevista y que debe realizarse durante la menor edad. Esto implica que el reconocimiento forzado judicialmente, o el que se formule siendo ya mayor de edad el hijo, no impiden la sanción.

7. Privación de la responsabilidad parental

El inc. g) describe una novedosa incorporación que prevé la indignidad para el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental.

Las causales de privación de la responsabilidad parental están contempladas en el art. 700. Las causales contempladas en los incs. a) y b) del mencionado artículo, se superponen con las causales de indignidad, en tanto disponen que será privado de la responsabilidad parental quien sea condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; quien abandonare al hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo la custodia del otro progenitor o la guarda de un tercero; ponga en peligro la salud física o psíquica del hijo o se haya declarado el estado de adoptabilidad del hijo. Algunas de ellas expresamente, como las de los incs. a), b) y c), y las restantes, entrarían en la causal genérica de maltrato al causante.

En los supuestos de privación previstos en los incs. a), b) y c) del art. 700, la misma tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación, y en el caso previsto en el inc. d), desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo, razón por la cual será a partir de estos términos que podrá declararse la indignidad por esta causal.

8. Atentado contra la libertad de testar

La base de este inc. h) es el art. 3296 del antiguo Código, que establecía que era incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por fraude, que el difunto

hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo éste, o que forzó al difunto a que testara.

Se contemplan como pasibles de indignidad a los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento.

Es importante aclarar que quien debe inducir o coartar la voluntad del causante debe ser el sucesor, tal y como fuera interpretado en la anterior redacción de esta causal.

Por otra parte, se quita el elemento de fuerza o fraude, es decir, que la inducción o el coartamiento de la voluntad del causante no tiene que ser necesariamente llevada a cabo por medio de fuerza, violencia o fraude.

9. Causales de revocación de donaciones

Finalmente, la última causal remite a las causales de ingratitud por las cuales se permiten revocar las donaciones en el art. 1571, expresando que pueden, a su vez, ser causales de indignidad.

La ingratitud ha sido consagrada en actitudes tales como el atentado contra la vida o la persona del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes; la injuria grave a las mismas personas o las que las afecte en su honor; la injusta privación de bienes que integren su patrimonio y la negación de alimentos al donante.

p. 35–37

I. Relación del Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez, en su art. 3297, establecía que las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrían alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las produjeron, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después. Mientras que el art. 3750 determinaba que la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quitaba el derecho de desheredar, y dejaba sin efecto la desheredación ya hecha.

Por su parte, el art. 2232 del Proyecto de 1998 es fuente directa del actual artículo, donde sólo se ha modificado la palabra "salvo" por "excepto", lo cual no modifica la esencia de la disposición.

Fuente: Proyecto 1998, art. 2232.

II. Comentario

La redacción del artículo en comentario intenta arrojar claridad acerca de los mecanismos y supuestos que podrían excluir la indignidad.

En efecto, el tema ha dado lugar a debates doctrinarios acerca de la interpretación del antiguo art. 3297, en lo concerniente a la forma en que el perdón debía ser manifestado para causar sus efectos. Así, se debatía si el perdón no manifestado testamentariamente, podía provocar también la purga de la indignidad.

Algunos autores interpretaban rigurosamente el art. 3297 y consideraban que sólo sería eficaz el perdón instrumentado en testamento (Llerena, Prayones, Rébora, Zannoni). Otros, en cambio, admitían la eficacia del perdón no contenido en un testamento, siempre que éste fuera inequívoco y se lo pudiera probar fehacientemente, pues de lo contrario se incurría en contradicción con lo dispuesto por el anterior 3750, que admitía la reconciliación, acreditable por cualquier medio probatorio, como causa extintiva de la desheredación, lo que se aplicaba en forma análoga al instituto de la indignidad (Lafaille, De Gásperi, Borda, Poviña, Pérez Lasala, Goyena Copello, Maffia, Lloveras). Cabe mencionar que dicho artículo no ha sido replicado por ninguna disposición en el nuevo Código atento a la supresión del instituto de la desheredación.

Dado que los sucesos que pueden dar lugar a la indignidad implican una ofensa grave al causante, y que ésta no es de orden público, es lógico admitir que

el perdón concedido por éste tenga como consecuencia la extinción de la indignidad.

En este sentido, como la prueba de la indignidad le corresponde a aquellos que se beneficiarían con la exclusión del indigno, el perdón del causante debería ser demostrado por el ofensor.

Ahora bien, el perdón a quien produjo el agravio contra el causante puede ser expreso, cuando es manifestado explícitamente por el testador, como también tácito, cuando el testador ha dispuesto en su testamento, con posterioridad al hecho agraviante, una disposición testamentaria en su beneficio, ya sea instituyéndolo heredero o efectuándole un legado.

Para algunos autores con los cuales coincidimos, aplicando un criterio más amplio, se puede considerar que el perdón manifestado de otra manera también resulta válido cuando sea inequívoco y su prueba fehaciente.

Es por ello que entendemos que dado que el artículo analizado no establece una forma expresa, dicho "perdón" podría ser efectuado de cualquier manera, pudiendo el interesado en demostrarlo valerse de cualquier medio probatorio para demostrar su existencia.

III. Jurisprudencia

Se mantiene el criterio donde se puede admitir la validez del perdón del indigno no contenido en un testamento, siempre que la prueba sea fehaciente (CNCiv., sala A, ED, 71-263).

p. 37–41

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Respecto de la legitimación activa, el art. 3304 del Código de Vélez disponía que la solicitud de exclusión por causa de incapacidad o indignidad no podía ser demandada sino por los "parientes" a quienes les correspondiera suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él.

Por su parte, el art. 2197 del Proyecto de 1993 y el art. 2233 del Proyecto de 1998, pudieron prever una legitimación activa más amplia que la del art. 3304, criterio este que fue tomado por la nueva disposición con la modificación de lo dispuesto en el segundo párrafo, en lo relativo a los legitimados pasivos de la acción. Mientras que el 2233 sostenía que la acción podía ser dirigida contra los herederos del indigno y contra sus sucesores particulares a título gratuito, el artículo actual plantea la incorporación de los sucesores particulares a título oneroso de mala fe, conceptualizando que obra con mala fe quien conoce la existencia de la causa de indignidad.

Sin embargo, es más amplia aún la legitimación prevista en diferentes Códigos extranjeros, a saber: el art. 974 del Código Civil chileno, regula que "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno"; el art. 1341 del Código Civil mexicano, determina que "la incapacidad no produce el efecto de privar al incapaz de lo que hubiere de percibir, sino después de declarada en juicio, a petición de algún interesado, no pudiendo promoverla el juez de oficio"; el art. 1011-II del Código Civil boliviano prevé que "la acción de impugnación puede ser incoada por cualquier persona que se beneficie con la exclusión del indigno, y sólo es admisible después de abierta la sucesión"; el art. 525 del Código Civil de Costa Rica, establece que "para que la indignidad produzca efecto es preciso que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada"; en igual sentido se refiere el art. 2336 del Código alemán al hablar de "interesados" y el supra mencionado Código Francés, reformado en 2001 por la ley 1135.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2233.

II. Comentario

Como anticipamos en el punto anterior, resulta necesario detenernos en el anterior concepto de "parientes" contenido en el Código anterior, que tantos inconvenientes interpretativos ha planteado, y que ha sido oportunamente modificado, incorporando a la nueva disposición la facultad de solicitar la exclusión del indigno a quien pretenda sus derechos, otorgando también la facultad de oponerla como excepción cuando se es demandado por reducción, colación o petición de herencia.

Al hablar de "parientes", aplicando un criterio restrictivo, se excluía al cónyuge, si bien de todas formas su legitimación fue admitida por tratarse de un heredero forzoso que además concurre con descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales.

Por otra parte, la doctrina predominante admitió, con razón, la legitimación activa del heredero instituido no pariente, pues es tan heredero como el legitimario (algunos autores le negaban acción, como Fornieles, Poviña, López del Carril).

Existían discrepancias también en cuanto a la legitimación activa de los legatarios y del Fisco, y de los acreedores personales del heredero. En relación con esto, Ferrer y Natale entienden que los legatarios tienen acción contra el heredero legitimario cuando pretendan evitar la reducción de la liberalidad que le ha sido efectuada.

La importancia de la legitimación activa de la acción radica en que sin ella el instituto carecería de sustento, convirtiéndose en un mero reconocimiento que en la práctica resultaría pocas veces aplicable. Al ampliar el espectro de legitimados activos, aumenta la posibilidad de plantear la acción y con ella la de controlar aquellas actitudes reprochables cuya sanción consiste justamente en la desheredación del indigno.

Legitimados activos para plantear la acción

Teniendo en cuenta lo hasta aquí desarrollado podemos determinar que según esta nueva redacción, los legitimados activos son:

a) El cónyuge, pues por su calidad de heredero legitimario que concurre con descendientes y ascendientes y desplaza a parientes colaterales, podría pretender los derechos del indigno.

b) Los descendientes por idénticas razones a las del supuesto anterior.

c) Los ascendientes al igual que los descendientes.

d) Los herederos instituidos, para proteger la porción que pudiera corresponderles.

e) Los legatarios, haciendo mención a que en este punto la doctrina no era unánime a la hora de decidir si éstos tienen legitimación activa para interponer causal de indignidad conforme la redacción del anterior art. 3304 de Vélez. Muchos autores (Borda, Fornieles, Salas, Maffía, Goyena Copello) preferían atenerse a una interpretación restrictiva del texto de dicha disposición. Otra parte de la doctrina, con la que coincidimos (Machado, Prayones, Llerena, Rébora, Bibiloni, Ferrer) entiende que puede ser opuesta cuando se pretenda evitar la reducción de la liberalidad que se le ha hecho. Machado amplía esa legitimación a los donatarios cuando afirma que "todo donatario o legatario, aun particular, puede provocar la indignidad, si hay interés para evitar la reducción de la liberalidad que se le ha hecho".

f) Respecto del Fisco, consideramos que se encuentra legitimado y puede demandar la indignidad, si por falta del indigno tiene que recibir los bienes hereditarios, pues aun cuando no es propiamente un heredero, recibe los bienes como si lo fuera. Autores como Machado, Rébora, Medina, Pérez Lasala, y Zannoni, admiten su legitimación. Este último sostiene que el Fisco siempre tiene un interés legítimo para controvertir la vocación de sucesores cuando tal controversia lleva a la vacancia de la herencia. En este supuesto, el Estado adquiere los bienes del causante no como heredero, sino en virtud de su dominio eminente, como establecía la nota al 3588 de Vélez, pues no es un sucesor en el sentido técnico de la palabra, ya que él adquiere los bienes del muerto, precisamente en virtud de un título que supone que no existen otros.

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Córdoba en 2009, se recomendó por mayoría reconocer legitimación activa a los herederos, legatario de cuota, legatario particular, y los demandados por reducción, quienes podrían a su vez oponer la indignidad del actor.

Respecto de los herederos con vocación eventual, le reconocieron su legitimación activa por unanimidad.

Por otra parte, recomendaron excluir a los acreedores sucesorios y los acreedores personales del heredero, también por unanimidad.

Finalmente, en cuanto a la legitimación del Fisco, las opiniones estuvieron divididas. La posición mayoritaria entendió que el Fisco no tiene legitimación activa para demandar la indignidad, mientras que la posición minoritaria entendió justamente lo contrario.

III. Jurisprudencia

Se amplía el criterio de los legitimarios: "La indignidad no produce sus efectos de pleno derecho sino que debe ser introducida por quien está legitimado para ello, en forma idónea y temporánea" (CApel. Trelew, sala A, 11/11/2008, LL Patagonia 2009, febrero, 677 - LL Patagonia 2009, agosto).

p. 41–43

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3298 del derogado Código Civil establecía que la indignidad se purgaba con tres años de posesión de la herencia o el legado.

Sin embargo, si bien la doctrina predominante consideraba que se trataba de un plazo de caducidad respecto del plazo para demandar la indignidad, la ambigüedad del texto provocó discrepancias interpretativas acerca de qué clase de posesión se refiere.

Así, para algunos autores se trataba de la posesión material de los bienes, fundándose en que la ley quería evitar que la masa de bienes esté por mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero, no podía actuar como dueño, porque si lo hacía debía responder por daños y perjuicios a quienes

sustituía, en definitiva evitar de esta forma que quede indefinidamente sin aclarar la situación del indigno que ha entrado en posesión de la herencia, sin saber si se va a invocar o no la indignidad (Lafaille, Prayones, Borda, Pérez Lasala)

Otra parte de la doctrina consideraba que el precepto aludía a la posesión hereditaria (del viejo art. 3410 y sigtes. y el actual 2337, que modifica el término por el de " investidura de la calidad de heredero"), alegando que si se tratase de posesión material de los objetos singulares, el término de tres años correría independientemente para cada uno de ellos, lo que colocaba al indigno en una posición ambigua. Según este criterio, dicho plazo corría desde la muerte, en el caso de los herederos forzosos (art. 3410) y desde la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio de testamento para los herederos no forzosos y testamentarios (arts. 3412 y 3413) (Machado, Rébora, Goyena Copello, Zannoni, Maffía, Ferrer, Medina).

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2234.

II. Comentario

Con mayor claridad que el Código de Vélez, el artículo recepciona el criterio doctrinario que establecía tratarse de un supuesto de caducidad de la acción de indignidad, eliminando el concepto "purga" que generaba tanta confusión.

Otro de los aspectos relevantes se refiere en señalar el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad, estableciendo que los tres años deberán contarse desde momento de la apertura de la sucesión en caso de los herederos, sin distingo, y desde la entrega efectiva del bien, en el caso de los legatarios.

Al respecto debemos hacer notar que el presente artículo ha cambiado el criterio del Código anterior, por cuanto en aquél debía tomarse en cuenta la posesión de las cosas materiales o la posesión hereditaria, dependiendo del criterio doctrinario elegido.

Ello es así por cuanto, si bien en el caso de los herederos legitimarios (ascendientes, descendientes y cónyuge) la investidura de la calidad de heredero opera de pleno derecho desde la muerte (apertura de la sucesión) según lo previs-

to en el art. 2337, momento que es coincidente con el comienzo del plazo de caducidad, no ocurre lo mismo en el caso de la sucesión de los colaterales, ni de los herederos testamentarios, a quienes dicha investidura le es otorgada por el juez, con la declaratoria de herederos y la declaración de validez formal del testamento, respectivamente, en función a lo previsto en el art. 2338.

Es por ello que ya no debe tomarse en cuenta el plazo de posesión, sino desde misma muerte-apertura de la sucesión.

El último párrafo señala que la indignidad subsiste siempre para impedir al indigno entablar acciones no sólo de reducción y colación sino incluso la de petición de herencia, lo que parece llevar ínsita la idea de que si el indigno no reclamó sus derechos, es porque aceptaba la existencia de la causal.

III. Jurisprudencia

Se ratifica la jurisprudencia actual cuando expresa que "El plazo de caducidad de la acción de indignidad prevista por el art. 3298 del Cód. Civil debe correr desde la adquisición de la posesión de la herencia, la cual ocurre de pleno derecho, tratándose de ascendientes, descendientes o cónyuges, el mismo día de la muerte del causante" (CApel. Noroeste Chubut, 22/12/2005, LL Patagonia).

p. 43–46

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antecedente se encontraba previsto en el Código anterior en los arts. 3305 y 3306, que establecían la obligación del indigno de restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, así como de todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios y aumen-

tos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión, estando además obligado igualmente a satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos.

Por otro lado, respecto de las ventas o donaciones que hubiere realizado el indigno de bienes sucesorios, así como las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio, eran válidas resguardando al tercero de buena fe, y sólo se preveía la posibilidad de reclamar contra el indigno por daños y perjuicios (3309). Sin embargo, podían ser revocadas cuando habían sido el efecto de un concierto fraudulento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado (art. 3310).

Respecto de la calidad de buena o mala fe del indigno, si bien el Código no lo preveía expresamente, la nota del art. 3305 de Vélez resultaba por demás palmaria al establecer que "el derecho siempre considera al indigno como un extraño a la familia que se ha apoderado de la sucesión, como poseedor de mala fe aun antes de la demanda que contra él se funda", criterio también sostenido por la mayoría doctrinaria y jurisprudencial.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2235.

II. Comentario

El artículo se refiere a los efectos de la declaración de la acción de indignidad, ya que ésta excluye al indigno de la herencia y se lo considera como si nunca hubiese sido heredero.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el indigno jamás ha sido heredero, el nuevo artículo lo ha considerado ab initio de mala fe, cerrando de esta manera con la discusión doctrinaria acerca de su calidad de poseedor de mala o buena fe plasmada en el anterior Código Civil.

Ahora bien, si hubiese entrado en posesión de los bienes sucesorios, debe restituirlos con todos los aumentos, accesorios, mejores, frutos y productos obtenidos y también los que por su culpa hubiera dejado de percibir, todo ello en

función a lo establecido en el actual art. 1919 y sus efectos previstos en el 1932 y sigtes., para el poseedor de mala fe.

Otra de las consecuencias de la presunción de mala fe se refiere a que, además de la restitución de bienes, el indigno también debe abonar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.

Finalmente es importante mencionar que si bien el presente capítulo no lo prevé expresamente, en función a lo previsto en el art. 2429, ante la indignidad del ascendiente, el descendiente del indigno puede ir por derecho de representación a la sucesión de la cual fue excluido.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO II ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA CAPITULO 1 DERECHO DE OPCIÓN Comentario de Maximiliano FLAMMÁ Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 46

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, nro. 9, octubre 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Rolleri, Gabriel, "Indivisión forzosa y partición" y Di Lella, Pedro "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Belluscio, Augusto "El derecho de opción del llamado a la herencia", LA LEY, 1995-E, 879; Xhantos , "De la aceptación y renuncia de la herencia. Los plazos, su naturaleza y efectos frente a los coherederos. Ocupación de los bienes y compensación a los coherederos no ocupantes", LA LEY, 1999-E, 459; Zabotinsky , Patricia, "Aceptación de herencia. Su irrevocabilidad", LA LEY, 1992E, 94.

p. 47–50

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código reemplazado abordaba la materia de un modo más extenso. Expresamente exponía en los arts. 3311 y 3312 de un modo sobreabundante que la aceptación y la renuncia sólo podían hacerse después de la apertura de la sucesión, al tiempo que aclaraba que las hechas antes —claramente sin valor— no impedían su realización posterior, esto es, luego de abierta la sucesión.

En este caso se siguió el esquema sentado el Proyecto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados en 1993 y el proyecto de unificación del año 1999, los que se limitaron a quitar virtualidad jurídica a aquellas manifestaciones que representaran el ejercicio del derecho de opción, antes que se cuente con dicho derecho.

II. Comentario

1. Momento en el cual se puede aceptar o repudiar la herencia

La imposibilidad de aceptar o repudiar la herencia antes del deceso del causante de la sucesión, representa una especie dentro de la prohibición genérica contenida en el primer párrafo del art. 1010, en la que la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

Otra forma especial de esta prohibición la podemos encontrar en el art. 2302, el cual se refiere a los efectos de la cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella, restando desde luego virtualidad jurídica a los negocios relativos a tales herencias celebrados antes de su apertura.

Parte de la doctrina encontraba como fundamento de esta prohibición la inmoralidad presente en la formulación de especulaciones en cuya hipótesis se estaría involucrada la muerte de una persona, cuando ésta aún no ha acaecido.

Podemos agregar desde un aspecto eminentemente técnico que la prohibición de aceptar o repudiar una herencia futura es el corolario lógico del principio dispuesto en el art. 2277. En efecto, antes de la apertura de la sucesión y transmisión de la herencia originada por la muerte real o presunta del causante, no hay sucesor mortis causa ni se es titular de derecho alguno que, bajo la forma de llamamiento legal o testamentario, resulte susceptible de ser aceptado o repudiado.

2. Posibles excepciones al principio

Algunos problemas ha traído determinar si este principio prohibitivo se encuentra vulnerado cuando por medio de una donación, el ascendiente realiza la partición anticipada de su herencia a favor de los descendientes.

Tal circunstancia, ahora contemplada en el art. 2411, implica necesariamente una convención relativa a bienes que corresponderán a una sucesión que aún no se ha transmitido.

Para Medina esta forma de contratación implica una excepción al principio general que prohíbe el contrato sobre herencias futuras.

Coincidimos con este criterio, mas agregamos que si el fundamento de la restricción, como dijimos, tiene base en la inmoralidad atribuida a este tipo de pactos en los que se estaría especulando sobre consecuencias patrimoniales derivadas de la muerte de una persona que aún no se ha producido, tal circunstancia es lógico que ceda cuando es justamente la persona del futuro causante quien lleve a cabo esa disposición de sus bines en forma anticipada.

Ahora bien, no debemos perder de vista que, como requisito de toda donación, la eficacia de la partición hecha por el ascendiente requiere la necesaria aceptación por parte de los beneficiarios.

Este hecho ha planteado también la disyuntiva basada en determinar si tal aceptación implicaría también una aceptación anticipada de la herencia.

Para Zannoni, Borda y Medina, tal aceptación no impediría luego el pleno ejercicio del derecho de opción, lo cual diluye la posibilidad de sostener tal circunstancia como una excepción a este principio.

Por último, debemos destacar que este principio general contenido en el citado art. 1010 se encuentra expresamente relativizado por el segundo párrafo de dicha norma, que expresamente posibilita las concreción de pactos que incluyan disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y a establecer compensaciones a favor de otros legitimados, cuando dichos convenios sean relativos a explotaciones productivas o a participaciones societarias y se formalicen con miras a la conservación de la unidad de gestión empresario o a la prevención o solución de conflictos.

Como señala Rolleri, la norma tiende a proteger de esta manera, el ámbito de una unidad de negocios, como lo es una explotación productiva o participaciones societarias, especialmente familiares, reconociendo su importancia en la economía del país, volcando al articulado del nuevo Código una realidad cotidiana que suele aparecer al momento del fallecimiento de una persona.

Obsérvese que la validez de esos pactos no requieren la concurrencia de la voluntad del futuro causante ni su cónyuge, lo cual intuimos podrá traer aparejado algunas dificultades sobre la validez de dichos pactos contra disposiciones testamentarias en contrario.

III. Jurisprudencia

El codificador ha sido muy estricto en la prohibición de contratar sobre herencias futuras y vemos sentado este principio en el art. 1175 del Código Civil que se repite en los arts. 848 (en tanto prohíbe como objeto de transacción los derechos eventuales a una sucesión ni la sucesión de una persona viva), 1449 (en cuanto prohíbe la cesión de "las esperanzas de sucesión"), 3599 (que declara de ningún valor toda renuncia o pacto sobre la legítima futura) y 3311 (en cuanto establece que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse), entre otros. El fundamento de esta disposición es de índole moral; resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula con la muerte de una persona (conf. Marcelo J. López Mesa, Código Civil y Leyes Complementarias , t. IV, LexisNexis, 2008, p. 428). En otras palabras, los pactos sobre herencia futura y todo derecho eventual sometido a una herencia no abierta, en cuanto importan una autolimitación convencional a la facultad de todo hombre de disponer de sus bienes para después de su muerte, atentan contra la regla

moral y, por lo tanto, el derecho no los considera, por ser su objeto prohibido. Este principio no es más que una aplicación del art. 953 del Código Civil, en cuanto impone en las convenciones el respeto a la moral y las buenas costumbres (CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, LLLitoral, 2009-1126.

p. 50–57

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código mantiene la libertad de aceptar o renunciar a la herencia del que gozaba todo heredero y la prohibición de condicionar tal acto a plazos o a circunstancias modales.

Cabe recordar que el antiguo texto del art. 3317 contemplaba las formas de aceptación "pura y simple" y "bajo beneficio de inventario" ahora inexistentes. A esta circunstancia nos referiremos al analizar el art. 2293.

También la norma reemplazada preveía las consecuencias tanto para aceptación como para la renuncia formulada en forma parcial o bajo modalidad de plazo. En cambio el nuevo Código nada dice en relación con las consecuencias que traerá aparejada la renuncia formulada en esos términos.

Con relación a las consecuencias de su ejercicio en forma parcial o sujeto a modalidades el nuevo Código, incorpora una modificación que seguidamente se desarrollará.

II. Comentario

1. Derecho de opción

Nuestra legislación, a diferencia de las soluciones romanas para algunas de las categorías de herederos, no impone la condición de heredero, sino que posibili-

ta que el llamado, ya sea por ley o por voluntad del causante, voluntariamente acepte o repudie tal condición.

Los términos en apariencia imperativos inscriptos en el art. 2337, que establece que si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia —como con algunas diferencias lo hacía el antiguo art. 3410— deben ser considerados con un alcance provisional.

En efecto, hasta tanto exista por parte del heredero una efectiva consolidación de tal carácter a través de su aceptación o un rechazo definitivo por medio de la renuncia, tal previsión en palabras de Zannoni, satisface una exigencia atributiva del derecho en orden a la sustitución subjetiva del patrimonio del causante sin solución de continuidad, consiguiendo de ese modo que el patrimonio no carezca de titularidad.

En ese sentido, la aceptación es una renuncia al derecho de renunciar, que consolida definitivamente aquel llamamiento. Por ello, hasta que se produzca, no existe estrictamente una titularidad de la herencia, sino una titularidad de la vocación hereditaria.

2. Características de la aceptación

Ahora bien, esta libertad o derecho de opción lo es en términos absolutos, es decir que quien lo ejerza no podrá hacerlo en parte o bajo modalidades de condición o plazo.

Como sabemos, la condición de heredero es indivisible, ya que aquel que revista tal calidad lo será en relación a toda la herencia. Tal afirmación resulta por demás lógica si tenemos en cuenta la participación del heredero como sucesor universal que se subroga en la subjetividad jurídica del difunto.

En definitiva, el llamado a suceder deberá contestar en formar afirmativa o negativa, sin posibilidad de sujetar tal opción a una parte de la herencia ni a alguna modalidad. Se será o no heredero, y en función de ello, quien formule esta aceptación sólo por una parte de la herencia, se lo tendrá por el todo.

En cuanto a las modalidades, condición, plazo y cargo (conforme el Capítulo 7 sección primera de este Código) es dable recordar que en su redacción anterior nuestro Código Civil reputaba también como íntegra la aceptación realizada por un plazo.

En cuanto aquí respecta, el art. 3317 del Código Civil reformado exponía que "...La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra".

En cambio, la nueva redacción, al agrupar estas circunstancias bajo la expresión genérica "modalidades" (dentro de la cuales debemos considerar incluido el plazo o término) y atribuirle a todas ellas el efecto nulificante que trae aparejada la no consideración de dicha manifestación, modifica el esquema de nuestra legislación, haciendo que ahora la aceptación sujeta a plazo deba tenerse por "no hecha" en lugar de considerarse íntegra.

Esta solución, igualmente aplicable para el caso de que la aceptación se encuentre supeditada a una condición o cargo, lógicamente no impedirá que se mantenga vigente —por el tiempo que resta hasta su caducidad— el ejercicio del derecho de opción.

Por último, en relación con el ejercicio del derecho de opción, debemos señalar que en virtud de lo dispuesto por el art. 2295, la aceptación puede atribuirse en forma forzada al heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia, el que será considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, perdiendo el derecho de renunciar y con la particularidad de que no participará de los bienes que haya sustraído u ocultado.

3. Ausencia de previsión expresa para el caso de renuncia

El art. 2287 no reconoce solución expresa para el caso de una renuncia parcial o sujeta a alguna modalidad. Asimismo, no se observa mención alguna a esta circunstancia en el Capítulo 3 de este Título II, relativo a la regulación de la Renuncia.

Aunque resulta poco probable que un heredero pretenda sinceramente hacer uso de su derecho a renunciar supeditándolo a una parte de la herencia o bajo

alguna modalidad, la propia mención de la ley de esta posibilidad nos conduce a analizar sus alcances.

En el esquema del Código anterior, vale recordar, estaba diferenciada la modalidad plazo ("término " en la letra del Código) de la modalidad condición , y nada se indicaba en relación al cargo . Entonces en relación al plazo, como así también ante una manifestación parcial, la norma expresamente preveía en el art. 3317 que la renuncia equivalía a una aceptación íntegra.

Ahora bien, es dable advertir que conforme el nuevo esquema, en el que nada dice en relación a la renuncia por una parte o bajo alguna modalidad, debemos identificar cuáles han de ser las soluciones que deberemos adoptar en esos casos.

En cuanto al ejercicio de este derecho a renuncia sólo por una parte, si aceptamos la idea de que toda renuncia parcial lleva implícita también una aceptación parcial, y teniendo en cuenta que toda aceptación parcial —conforme expresamente lo prevé la norma— debe ser considerada una aceptación integra ("del todo " en la nueva redacción) la renuncia parcial al igual que en el Código reemplazado deberá tener el efecto de una aceptación integra.

En cambio, la renuncia bajo alguna modalidad de plazo, condición o cargo ha quedado huérfana de contornos que nos permitan dar una respuesta inequívoca.

En cuanto al plazo, como señalamos en el acápite anterior, tanto para la aceptación como para la renuncia generaban una aceptación integra, mientras que ahora dicha variable para el caso de la aceptación hace que ésta se tenga por no hecha.

Si coincidimos en que las consecuencias han de ser idénticas, más allá del sentido positivo o negativo en el cual se ejerza el derecho de opción, deberíamos concluir que también la renuncia a plazo debería tenerse por no hecha.

En lo que hace a la existencia de una condición, como lo señaláramos, al igual que en la legislación reformada, nuestra norma no previó el caso. Sobre el particular Maffía advertía que si la renuncia se sometiera a condición, sería una manifestación desprovista de todo efecto, sin transformar a quien la realizara

en renunciante ni en aceptante. Es decir, le atribuía el mismo efecto que a una aceptación condicional.

Si tenemos en cuenta la prohibición de orden público contenida en la primera parte de la norma que analizamos de subordinar la plena eficacia o resolución del acto de renuncia a un hecho futuro e incierto, como es una condición, la nulidad absoluta se impone como solución, y en función de ella su consideración como acto no realizado.

En cuanto al cargo entendido como una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho (conf. art. 354 Cód. Civ. y Com.), la hipótesis de su concurrencia impone de suyo la existencia de contraprestaciones entre el renunciante y algún posible beneficiario de ese acto. Tal circunstancia, antes que una auténtica renuncia sería —como lo recogía el antiguo art. 3322— una renuncia de derechos ya adquiridos por la aceptación, asimilable a una cesión de derechos hereditarios.

En resumen, la renuncia en parte deberá ser considerada como una aceptación íntegra, mientras que la hecha a plazo o condición se deberá tenerse por no hecha. En cuanto al cargo, entendiendo que éste sólo podría darse frente a hipótesis en que la renuncia forma parte de alguna negociación en favor de otros sucesores, aquella disposición de derechos por parte del heredero sólo es posible ante una previa o concomitante adición de ellos por medio de la aceptación.

4. Revocación y retractación de la aceptación y renuncia

Más allá de los términos absolutos que, como venimos señalando, queda caracterizada la aceptación o la renuncia, no debemos perder de vista las situaciones en que estos actos en principio definitivos, pueden resultar revocados o retractados por la acción de terceros o del mismo heredero.

En ese sentido, es dable apuntar aquí que en relación con la renuncia el art. 2300 ha mantenido la posibilidad de su retractación, como lo contemplara el antiguo art. 3348, mientras la herencia no haya sido aceptada por otros herederos.

Asimismo, aunque no modifica el estatus jurídico de renunciante del heredero, debemos tener en cuenta que a través del art. 2292 se ha mantenido también la posibilidad de revocación por parte de los acreedores personales, cuando la renuncia se ha hecho en perjuicio de ellos. Ello, con el fin de hacerse autorizar judicialmente para aceptar en nombre de aquél, hasta la concurrencia de sus créditos, como lo disponían los arts. 3351 y 3352 del Código reformado.

Las circunstancias apuntadas en este acápite implican una modificación en los efectos de la renuncia que serán especialmente abordaremos al comentar los artículos involucrados.

En relación con la aceptación, en el nuevo Código Civil se ha eliminado la previsión especial que antes contenía la legislación remplazada en el art. 3340, que permitía a los acreedores del heredero —en el caso de que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios— demandar en su propio nombre por una acción revocatoria la retractación de la aceptación.

Entendemos que las circunstancias fácticas contenidas en esta hipótesis, no obstante carecer ahora de una previsión especial, se encuentran alcanzadas por las disposiciones generales en material de fraude del art. 338 y sigtes.

Otra previsión especial que encontrábamos en el derecho sucesorio, hoy eliminada lo constituía la disposición contenida en el art. 3338, que en ese caso — bajo la forma de una causal de nulidad— provocaba la ineficacia de una aceptación ya realizada, que permitía tal demanda cuando la herencia se encontrara disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación.

En este caso también observamos que la situación quedaría contenida por las previsiones en materia general contenida en el art. 265 y sigtes.

Resta mencionar que también en relación a la aceptación debemos mencionar que ha desaparecido la opción antes contenida en el art. 3366.

En efecto, cabe recordar que aquella norma disponía que luego de hecho el inventario, el heredero gozara de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia. Esta disposición constituía un resabio de la legislación previa a la reforma de la ley 17.711 y que esa norma de algún modo mantuvo.

Recordemos que antes de la reforma de la ley 17.711, la aceptación bajo el beneficio de inventario no se presumía, debía ser expresamente declarada ante el juez a quien corresponda entender en la sucesión en el término de diez días, y estaba supeditado a la factura de aquel inventario.

La reforma a través de la citada ley trajo un nuevo paradigma en el cual toda aceptación iba a suponerse hecha bajo aquel beneficio, el que sólo podría perderse por la realización de actos prohibidos o por la no realización del inventario en el caso de que el heredero hubiese sido intimado a tal fin.

En ese nuevo contexto de la ley 17.711, donde ya no se requería de una manifestación expresa de la voluntad de aceptar bajo beneficio, ni la realización del inventario, ni la obligación de hacerlo dentro de los tres meses a partir de la apertura de la sucesión, como requisitos para gozar de aquel beneficio, la facultad de renunciar luego de realizar el inventario en cualquier tiempo, por intimación de parte interesada o por decisión de los herederos generaba en palabras de Goyena Copello, una anomalía general dentro del régimen del Código.

La reforma, al eliminar las modalidades "pura y simple " o "beneficio de inventario " como posibilidades de la aceptación, al instaurar un régimen de responsabilidad intra vires claramente escindida de la existencia o no de un inventario, elimina coherentemente la posibilidad de revocación de la aceptación que nuestro anterior régimen contenía, en contra del principio de irrevocabilidad que el mismo predicaba.

III. Jurisprudencia

1. La condición de heredero es una situación jurídica que se adquiere por la actualización de un llamamiento mediante la pertinente aceptación de la herencia. Este llamamiento no es inextinguible; caduca por indignidad o desheredación. También queda excluido de la herencia quien dejó transcurrir el plazo [ de veinte años] sin expresar su aceptación (arts. 3313 y concs.). 2) Si bien la calidad de heredero se posee desde la misma muerte del causante de la sucesión, la aceptación o renuncia es un requisito necesario y a nadie se puede imponer dicha calidad de heredero en contra de su voluntad. El juez no puede de oficio suplir la voluntad de las partes, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o renunciar a la herencia no debe ser incluido en la declaratoria de

herederos. 3. Desde esta perspectiva, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o renunciar a la herencia aun cuando en el expediente existan agregados títulos que acrediten su llamamiento a la sucesión, no se lo debe incluir en la declaratoria de herederos. En tal caso el juez no puede suplir de oficio la voluntad de las partes, toda vez que la mentada aceptación no sólo importa adquirir derechos, sino también contraer obligaciones (CNCiv., 19/10/2010).

2. Mientras el llamado a la herencia no consolida su estado ejecutando los términos del derecho de opción que le confiere el art. 3313 el Código Civil, una pretensión dirigida contra la herencia no podrá ser ejercida judicialmente contra el sucesible, dado que en tal situación carecería, por principio, de legitimación pasiva (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 27/9/1994).

3. Toda vez que la renuncia a la herencia es una declaración expresa de voluntad, por la cual el heredero manifiesta en la forma dispuesta por la ley (arts. 3346, 3347 y 3349, Cód. Civil), su intención de no asumir los derechos y obligaciones hereditarios, debe tenerse por configurada la misma si ha sido efectuada en forma gratuita y no ha existido condición, reserva, alteración de las porciones hereditarias, ni término alguno que pueda interpretarse como encubridor de una aceptación (CNCiv., sala M, LA LEY ,1995-C , 116 - DJ, 1995-2- 235).

p. 57–64

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El presente artículo pone fin a la extensa controversia doctrinaria generada en torno al art. 3313 del Código de Vélez Sarsfield, relativa a cuál debe ser el estatus jurídico del heredero que ha guardado silencio durante el plazo que la ley le acuerda para el ejercicio del derecho de opción.

También se adecua técnicamente la naturaleza del plazo como de caducidad y no como de prescripción, como la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria interpretaba de su anterior redacción.

Asimismo, se reduce a la mitad el plazo para el ejercicio de dicho derecho.

Se incorpora como un hecho novedoso la circunstancia de que aquel plazo, en el caso de un heredero llamado en primer lugar y luego excluido de la sucesión, comenzará a correr no desde la apertura de la sucesión sino desde la exclusión del primero.

II. Comentario

1. El plazo para el ejercicio del derecho de opción y su naturaleza jurídica

El derecho de optar por aceptar la herencia consolidando de ese modo el llamamiento producido por la ley o la voluntad del causante a través de un testamento, caduca a los diez años de la apertura de la sucesión.

En términos comparativos con la legislación reemplazada, el plazo se ve considerablemente reducido siguiendo la tendencia marcada por los distintos proyectos elaborados 1954 y 1998.

Esta reducción temporal se conjuga ciertamente con la naturaleza ahora de caducidad que expresamente el nuevo texto le reconoce al plazo. De hecho, la extensa prolongación del plazo anterior de veinte años, era una de las circunstancias que hacían sea interpretado como de prescripción.

En efecto, ahora el plazo opera extinguiendo el derecho de aceptar por su no ejercicio durante los diez años posteriores a la apertura de la sucesión, y consecuentemente atribuye a ese heredero el carácter de renunciante.

Teniendo en cuenta esta consideración del plazo como de caducidad, debemos tener en cuenta que, como tal, no podrá suspenderse ni interrumpirse, como

podría suceder en la legislación reemplazada conceptualizado como de prescripción.

La consecuencia del silencio o inacción del heredero durante el plazo para el ejercicio del derecho de opción

En su redacción anterior, nuestro Código Civil disponía en el art. 3313 que transcurrido el plazo de veinte años desde la apertura de la sucesión se perdía el derecho de elegir entre aceptar o renunciar una herencia, pero no indicaba bajo qué condición debía reputarse al heredero frente a esa circunstancia, lo que constituyó uno de los aspectos más controvertidos de la doctrina, desde los primeros juristas comentadores del Código, y que llevó a la elaboración de posiciones absolutas, que le atribuyeron uno u otro carácter según los autores, como relativas, que supeditaron la solución al temperamento que hubieran adoptado otros coherederos.

Se resuelve ahora el estatus jurídico de quienes han dejado vencer el plazo para el ejercicio del derecho de opción, considerando a tales sujetos como renunciantes.

El legislador se ha inclinado, entendemos, por las doctrinas absolutas que atribuyen a ese silencio prolongado la presunción de una falta de voluntad del o los llamados, de revestir la calidad de herederos.

Coincidentemente, en el nuevo Código ya no existe una norma como la contenida en el art. 3345 del Código reemplazado que impedía expresamente presumir la renuncia.

En esa misma línea se ha moderado la exigencia formal del instrumento en el cual deba constar el acto de renuncia, antes exclusivamente válido por escritura pública, y ahora por disposición del art. 2299 también por acta judicial incorporada al expediente judicial.

Más allá de celebrar la claridad de la nueva norma en cuanto a sus consecuencias, debemos preguntarnos si la solución adoptada resulta acertada.

En ese sentido observamos que la nueva legislación produce una auténtica caducidad del derecho hereditario, ya que el llamado a suceder que ha guardado silencio por el plazo de diez años pasará a ser un extraño a la sucesión.

Caduca no sólo el derecho de optar entre aceptar o repudiar la herencia, sino que con él el derecho a ser heredero.

Tal solución, en principio, parece contradecir la enunciación que emana de la formulada contenida en el art. 2337, que establece que si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, y bajo esa condición puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante.

No obstante, como dijimos al comentar el art. 2287, esta ficción jurídica no obliga a los llamados a ser herederos contra su voluntad, sino que satisface una exigencia atributiva del derecho en orden a la sustitución subjetiva del patrimonio del causante sin solución de continuidad, consiguiendo de ese modo que el patrimonio no carezca de titularidad, tampoco es lógico que la ley ante el silencio de éstos presuma su falta de voluntad.

Véase que si se ignora la apertura de la sucesión o su llamamiento a la herencia, aun así la ley atribuye la calidad de heredero, pero pasados diez años, la misma ley va a presumir que no tuvo voluntad de aceptar. Entendemos que mal puede atribuirse falta de voluntad sobre la realización de un acto cuya circunstancias fácticas que lo motivaran se desconocían.

Enseña Borda que en las legislaciones modernas se siguen, sobre este punto, sistemas distintos. En algunas se fija una termino muy breve, a cuya expiración el herederos que ha guardado silencio debe ser considera aceptante. Así, el Código Civil alemán lo fija en seis semanas (art. 1943), el suizo en tres meses (art. 567), el peruano en tres o seis meses, según el heredero resida en el país o en el extranjero (art. 673), el paraguayo en 150 días (art. 2450).

Otras legislaciones, por el contrario, fijan un plazo más largo, a cuya expiración el heredero se reputa renunciante. Tal es el caso de Código Civil italiano (art. 480), que lo fija en 10 años, y el uruguayo (arts. 1070 y 1215), que lo fija en treinta años.

Finalmente, otras legislaciones no establecen ningún precepto sobre el punto, estimando que mientras no haya un tercero interesado legítimo que intime al

heredero a realizar la opción, no hay razón para obligarlo a tomar partido. Tal es el caso de la legislación brasileña, la mexicana, la española y la chilena.

Teniendo en cuenta que nuestro actual sistema establece como regla la responsabilidad intra vires , y que, por ende, la aceptación dejó de ser un potencial hecho gravoso para el heredero, que producto de ella se podía ver obligado a afrontar con sus propios bienes el pago de las deudas contraídas por el causante; como así también el hecho de que cualquier interesado puede — pasados nueve días de la muerte del causante— intimar al pariente sucesible acortando ese plazo (que en la hipótesis más prolongada puede llegar a seis meses y nueve días desde la muerte), no se explica cuáles son las razones de legislar una norma de esta naturaleza y menos aún las de conferir al silencio un sentido negativo.

Máxime si se tiene en cuenta la ausencia de una regla que ampare de esta exclusión de la herencia, al sucesor que probase que ha dejado correr el término de los diez años por ignorar, o bien la muerte del difunto o que la sucesión le había sido deferida.

Ante la duda o incertidumbre que genera el silencio del llamado a la sucesión, la aceptación se impone como solución potencialmente menos gravosa para el llamado.

Según la opinión mayoritaria, en el Código Civil reemplazado la renuncia sólo podía presumirse en el caso de que el llamado a suceder guardara silencio y existieran otros herederos que habían aceptado. Dicha solución se mostraba coherente desde la óptica del heredero aceptante que durante ese plazo había asumido las obligaciones derivadas de su condición de tal, por lo que no resultaba justo o equitativo verse luego obligado a compartir la herencia con quien no habría mostrado interés alguno en ella.

Pero tales intereses se encuentran ahora sin dudas amparados por las facultades de intimar que el nuevo art. 2289, en forma más amplia que su predecesor art. 3314, conoce a cualquier interesado, entre los que desde luego deberán considerarse a los coherederos con quienes se verá obligado participar del haber hereditario.

También debemos destacar la contradicción entre el sentido que se le da al silencio en el caso de la señalada intimación en los términos del art. 2289, en el cual es reputado como aceptante, y la conferida al silencio en el contexto del presente art. 2288.

Si a los nueve años y once meses de la muerte se intima al descendiente para que en plazo de un mes ejerza su derecho de opción y éste guarda silencio, la ley lo va a considerar aceptante, mientras que si dicha intimación se realiza a los nueve años, once meses y un día, el mismo silencio lo tendrá por renunciante, por aplicación del plazo del art. 2288.

Aunque de laboratorio , el ejemplo sirve para mostrar la contradictoria consecuencia que se le atribuye al silencio, en un caso frente a una requisitoria concreta de un tercero interesado que realiza una presentación judicial y de ese modo excita y exige una manifestación concreta en un plazo perentorio del pariente en grado sucesible, donde el manifiesto desinterés de éste en contestar en algún sentido lo torna aceptante; mientras que el mero paso del tiempo, más extenso —vale decir— pero sin que a nadie le haya interesado conocer su situación en relación con la herencia, lo torna renunciante.

Más allá del acierto o no de esta solución cabe contraponer a nuestro texto, la coherencia que si se advierte en lo que entendemos ha sido su fuente, el Código Civil italiano, cuyo art. 481 establece que el silencio, al ser intimado, hace perder el derecho a aceptar.

En definitiva, esta pérdida del derecho de opción y con él la posibilidad de ser heredero, proyecta sus consecuencias en otros ámbitos de las relaciones jurídicas, que pueden generar situaciones inconvenientes. Aunque su tratamiento extensivo excede los parámetros de este comentario, sucintamente podemos señalar algunas cuestiones relevantes.

En materia de filiación, por ejemplo, el hijo que toma conocimiento de quien fue su padre o madre pasados diez años de la muerte de alguno de ellos, podrá demandar para obtener el reconocimiento de su estado, mas no su condición de heredero.

En cuanto a la petición de herencia, y su consagrada imprescriptibilidad, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas

singulares, como señala el art. 2311, podemos pensar que en el caso del llamado a suceder en un grado preferente que toma conocimiento de que la sucesión le ha sido deferida pasados los diez años de la muerte del causante, no podrá ejercer su derecho de opción para ser considerado aceptante y, por ende, no podrá tampoco demandar al heredero aparente por la entrega total de la herencia, aunque este último, de mala fe, no haya adquirido los bienes por la prescripción adquisitiva larga de veinte años establecida en el art. 1899.

En ese sentido, el Código Civil de Quebec, fuente de nuestra reforma en esta materia, según los fundamentos de la mismas, al tratar la petición de herencia y sus efectos sobre la transmisión hereditaria, en el art. 626, limita tal facultad para ser reconocer la calidad de heredero al sucesor dentro de los diez años que siguen, ya sea a la apertura de la sucesión a la cual pretende tener derecho, o bien al día en que su derecho comienza.

Otro ítem que podría acarrear alguna dificultad lo constituye la ausencia de previsión expresa relativa a la no aplicación de este plazo contra los incapaces, como lo hacía el Proyecto de Código Civil del año 1998, donde por ejemplo por omisión del representante legal de un menor de edad bajo tutela, se vería impedido de participar de una herencia, no obstante la ulterior faltad de demandar la responsabilidad del tutor por el daño.

En definitiva, las distintas circunstancias apuntadas nos conducen a reconocer en la solución legislada mayores inconvenientes que ventajas.

2. El plazo en el caso de exclusión del llamado en primer término

El último párrafo del art. 2288, confiere a las personas que actualizan su vocación por exclusión del llamado en primer término, un nuevo plazo de diez años, a partir de la exclusión.

La norma tiene como requisito que el primer llamado haya aceptado la herencia, es decir, en principio no contempla los casos en que la vocación se actualice producto de la renuncia del llamado en primer término.

En efecto, por excluido, debemos entender al heredero que fue quitado del lugar que originalmente ocupaba. Como también se exige la existencia de una aceptación, la hipótesis en principio quedaría reducida a los casos de indigni-

dad (arts. 2281 a 2284) o de la exclusión del cónyuge por separado de hecho sin voluntad de unirse (art. 2437).

Lo expuesto no obsta a que en los casos donde no exista una previsión legal expresa, como sería frente al ejercicio del derecho de opción transmitido por muerte del llamado en primer término sin su ejercicio, por vía analógica pueda concederse también esta solución. Sobre el particular véase comentario art. 2290 punto 3.

Más allá de lo expuesto, es dable advertir que la aplicación de esta regla podría traer aparejada la existencia de distintos plazos de caducidad del derecho de opción, en una misma sucesión.

Imaginemos el ejemplo de cuatro hermanos, hijos del causante, donde una vez abierta la sucesión, tres de ellos la aceptan y uno guarda silencio. A los dos años se declara indigno a uno de los aceptantes. Al cumplirse los diez años de la muerte, para el que guardó silencio habrá caducado su derecho a aceptar y consecuentemente será considerado renunciante, mientras que los sucesores del indigno (sus sobrinos, por caso) contarían aún con dos años más de plazo para expedirse.

p. 64–68

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil reemplazado contemplaba en su art. 3314 el derecho de los terceros interesados de exigir al heredero que acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días.

La norma reemplazada no preveía expresamente el carácter judicial o extrajudicial de esta intimación, lo habilitaba ambas formas.

II. Comentario

1. Intimación judicial y plazos

La norma reemplazada no preveía expresamente el carácter judicial o extrajudicial de esta intimación, en función de lo cual, en opinión de la doctrina mayoritaria, era viable bajo cualquiera de las dos formas, en la medida en que resulte de un modo fehaciente.

Ahora se legisla exclusivamente como una intimación judicial, lo cual llevará implícito en algunos casos la necesidad de iniciar actuaciones en dicha sede, con el exclusivo fin de materializar esta intimación.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el llamado a suceder deberá expedirse también por ante esa cede judicial, ya sea aceptando expresamente, ya guardando silencio y, por ende, asumiendo el carácter de aceptante, ya renunciando, creemos que la intimación debe hacerse por ante el juzgado que corresponda entender en el juicio sucesorio.

Tal criterio también queda abonado por el hecho de que en relación con los acreedores del causante, conforme lo dispuesto por el art. 694 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la apertura del proceso sucesorio por partes de éstos seguirá requiriendo de la previa intimación, lo cual hace aconsejable su sustanciación ante el juez del sucesorio.

En este nuevo contexto, y en salvaguarda de la concesión de plazos dispares según el juez que intervenga, la norma fija no sólo un plazo mínimo de un mes, como lo hacía el Código Civil reemplazado en el art. 3314, sino también un máximo de tres meses, el que sólo podrá ser renovable una vez.

Se mantiene también el novenario de llanto y luto antes legislado por el art. 3357, durante el cual no pude intimarse al heredero a que acepte o repudie la

herencia, sin perjuicio de la solicitud por parte de los interesados de medidas necesarias para resguardar sus derechos.

Finalmente, el artículo aclara que si el heredero ha sido instituido bajo una condición suspensiva, es decir que su efectiva adquisición, está supeditada al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, no podrá ser intimado hasta tanto la condición se haya cumplido.

2. Legitimación activa

El Código Civil reemplazado en su art. 3.314 confería el derecho a intimar para que llamado a suceder acepte o repudie la herencia a los "terceros interesados". Por tales, la doctrina y la jurisprudencia aceptaban en forma pacífica a los legatarios, los acreedores del causante y los acreedores de los herederos, ya que están interesados en la entrega de sus legados, en el pago de sus deudas y en acrecentar el patrimonio de su deudor, respectivamente.

En cambio, no existía acuerdo en relación con la existencia de tal legitimación para los coherederos en igual grado. Pérez Lasala y Borda lo negaban. El primero sobre la base de que los coherederos de igual grado no están legitimados porque ellos no son terceros sino personas que subentran en la posición jurídica del causante; mientras que el segundo consideraba que no estaban legitimados pero podían llegar a igual resultado mediante la demanda por partición contra el remiso.

En cambio, Zannoni y Azpiri consideraban que los coherederos en igual grado tenían derecho a realizar la intimación. El último de los autores concretamente lo fundaba en el hecho de que la situación de los coherederos frente a la herencia depende de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado.

Esta facultad también le era negada a los herederos de grado ulterior, en el entendimiento de que los mismos no eran propietarios de la herencia, ni tenían sobre ella ningún derecho actual, y que la circunstancia de una posible renuncia no era bastante para permitirles una intervención que no está autorizada por la defensa de ningún derecho.

Entendemos que la nueva redacción que hace referencia a "cualquier interesado" impide dudar ya de la inclusión en esa categoría tanto a los herederos de igual grado, como de aquellos que se encuentren en una ubicación posterior. En este último caso —tanto con esta redacción más amplia como la reemplazada—, resulta ineludible el interés del llamado en ulterior grado por obtener una respuesta afirmativa o negativa en relación con ocupar su lugar en la herencia frente al posible vencimiento del plazo para ejercer el derecho de opción del art. 2288 y la consecuente pérdida de los derechos hereditarios para esa rama, producto de la renuncia que ahora trae aparejada el silencio.

3. El silencio como aceptación

Como señalamos, el Código reemplazado no contenía una disposición expresa relativa al sentido que debería darse al silencio en caso de que el heredero hubiera sido intimado a expedirse en los términos del antiguo art. 3314.

No obstante ello, la también desaparecida disposición contenida en el art. 3345, que impedía presumir la renuncia, no dejaba lugar a otra interpretación de aquel silencio que no fuera el de la aceptación.

Ahora la norma expresamente lo resuelve en ese sentido.

No obstante ello, debemos destacar que esta solución se contrapone con la que confiere al silencio la expiración del plazo previsto en el art. 2288 y la contenida en el art. 2521, en la que se contempla la intimación para exigir el pronunciamiento de un legatario. En ambos casos, dicho silencio reputará al sucesor como renunciante.

En relación con la solución prevista como caducidad del derecho de opción, véase el comentario al art. 2288.

En cuanto a la consecuencia del silencio en materia de legados, donde como apuntábamos se reputará al legatario como renunciante, advertimos que en el caso de que un mismo sucesor revista la calidad de heredero y legatario, entendido tal legado como mejora conforme lo dispone el último párrafo del art. 2385, su silencio provocará, por un lado, la aceptación de la herencia y simultáneamente la renuncia al legado/mejora concedida por el causante.

Creemos que la solución no resulta coherente, y que la conjunción de ambas normas debería, en su aplicación, propender a la subsistencia del derecho hereditario.

p. 68–75

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma mantiene las previsiones contenidas en el Código Civil remplazado, haciendo expresa mención a que el derecho de opción no ejercido se transmite a los sucesores.

El antiguo art. 3316 abordaba la cuestión desde una perspectiva más genérica al referirse a que toda persona que gozaba del derecho de aceptar o repudiar una herencia, transmitía a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía.

Ahora el artículo precisa las circunstancia de hecho que genera tal transmisión, haciendo expresa mención a la muerte del llamado en primer lugar, sin haber ejercido tal derecho, aventando de ese modo cualquier confusión con la participación de herederos llamados en ulterior grado, producto del ejercicio del derecho de representación.

Por último, la nueva redacción del instituto incorpora una previsión tendiente a superar una antigua discusión doctrinaria relacionada con la posibilidad de que el transmisionario renunciara a la herencia del transmitente y, al mismo tiempo, aceptara la del primer causante.

II. Comentario

1. El derecho de opción como contenido de la transmisión

Al igual que el resto de las relaciones jurídicas de las que el causante era parte, el derecho de optar por aceptar o repudiar una herencia que hasta su muerte no haya ejercido se transmite a sus sucesores.

En ese sentido, tal derecho del que gozaba se inscribe dentro del conjunto de titularidades con contenido patrimonial transmisibles que pasarán a formar parte de su herencia.

Esta afirmación, con la cual muestran acuerdo buena parte de la doctrina que abordara las previsiones del antiguo art. 3316, parecería también corroborada con la nueva letra de la norma al referirse al derecho de optar por parte de los herederos en relación con una herencia deferida a su causante. Es decir, estamos en presencia de dos sucesiones distintas, una ya deferida al causante y otra, la del segundo causante a sus herederos, donde el derecho de optar por aceptar o repudiar la primera forma parte del contenido transmitido por la segunda.

Ahora bien, de ser esto así, el tercer párrafo del mismo artículo resulta cuanto menos confuso.

En efecto, allí se afirma que la renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta.

La expresión podría admitir dos interpretaciones:

a) que la construcción verbal "sin aceptar ni repudiar una herencia a él deferida" sea el predicado del sujeto "heredero", o

b) que la construcción verbal "sin aceptar ni repudiar una herencia a él deferida" sea el predicado del sujeto "causante fallecido".

En el primero de los casos, se estaría afirmando que es posible renunciar a la herencia del causante y al mismo tiempo poder expedirse aceptando o repudiando una herencia a él deferida, y que en ese supuesto el silencio será considerado como renuncia.

En el segundo, por el contrario, la no aceptación o renuncia es una prédica, redundante vale decirlo, pero relacionada con la actitud del causante, y el artículo no estaría haciendo más que reafirmar los conceptos señalados al comienzo. Es decir, renunciar a la herencia del causante lleva implícita la renuncia a las herencias que a su favor se hubieran deferido.

Ahora bien, en un trabajo vinculado a la reforma, Di Lella afirma que "El Código traería así una solución a un tema que preocupó a la doctrina, que era si se podía renunciar a la herencia del padre y tomar la del abuelo. El Proyecto dispone que para así actuar el heredero debe previa o simultáneamente a la renuncia de la herencia del padre renunciar a la del abuelo, pero que si no se hace así, se presume que la renuncia a la herencia paterna implica también la renuncia a la herencia del abuelo".

Lo expuesto parece indicar que para el autor es posible renunciar a la herencia del padre y al mismo tiempo aceptar la del abuelo.

Continúa exponiendo dicho autor en el trabajo citado: "El tema no es menor atento la vigencia en algunas jurisdicciones del impuesto sucesorio, lo que podría motivar a renunciar a la herencia del padre en cuyo acervo no hay más patrimonio que el derecho de opción a la sucesión del abuelo, y evitar así una doble tributación. Pero también se podría aceptar la herencia del padre y en su nombre renunciar a la del abuelo, con lo cual la primera carecería de contenido económico, y el hijo recogería la herencia del abuelo por renuncia del padre".

Entendemos que si se coincide con la naturaleza jurídica del derecho de opción esbozada al comienzo, la primera interpretación a la que parece abonar el citado autor, resultaría jurídicamente imposible.

De más está decir que no estamos ante una redacción feliz. El párrafo debería consignar "La renuncia de la herencia del causante que ha fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta."

Pero más allá de ello nos inclinamos por la segunda interpretación. No sólo por ser aquella que coincide con los preceptos conceptuales esbozados, sino porque de no ser así, la frase carecería de sentido y estaría acarreando una redundancia inadmisible al afirmar que se considerara como renuncia también la renuncia hecha por el heredero.

2. A quién se sucede

La respuesta tiene estrecha vinculación con la posición que adoptemos en relación a los extremos esbozados en el punto anterior, y se proyecta en relación con la determinación de la capacidad o la ausencia de impedimentos del transmisionario para heredar a uno o a ambos causantes.

En efecto, el derecho a ejercer la opción de aceptar o repudiar una herencia entendido para estos casos como parte del contenido transmitido y no como un derecho propio e independiente del transmisionario, permite requerir la capacidad o analizar la existencia o no de impedimentos sólo en relación al transmitiente.

En cambio, de aceptar la posibilidad de, no obstante renunciar a la herencia de quien transmite el derecho de opción, poder aceptar una herencia a él transmitida, deberíamos inexorablemente requerir la capacidad o la ausencia de impedimentos para ambas.

Ejemplificando, podríamos pensar en el caso en que el nieto maltrata gravemente a su abuelo, circunstancia que conforme el art. 2281 inc. b) lo haría indigno de sucederlo, posteriormente su abuelo muere y tiempo después lo hace su padre sin haber optado por aceptar o repudiar la herencia del abuelo.

En un caso, nada impediría que el heredero acepte la sucesión de su padre y en tal carácter haga uso del derecho de opción de éste para aceptar la del abuelo, efectivizando de ese modo la transmisión técnicamente ya operada a favor de su padre, e incorporando entonces a esa sucesión el contenido patrimonial de la del abuelo, que repetimos él recoge como sucesor del padre.

Si, en cambio, se adopta la segunda posición, el nieto de nuestro ejemplo podría resultar excluido de la sucesión de su abuelo por la citada causal de indignidad de suceder a éste.

En la hipótesis de un coheredero del nieto, por caso un hermano, indigno de suceder no al abuelo sino al padre, se daría la paradoja de que el nieto del primer causante con aptitud de heredar a su padre, no podría recibir los bienes que a éste le transmitió el abuelo y sí lo podría hacer el coheredero indigno de heredar al padre.

Consideramos entonces que en función de la transmisión del derecho de opción el transmisionario heredera al primer causante por derecho del transmitente y no por derecho propio. Ello así, independientemente de que en algún caso pueda también tener vocación sucesoria propia respecto del primer causante.

De lo que llevamos dicho se desprende que la capacidad exigida al transmisiario para ejercer la opción está referida exclusivamente a la aceptación de la herencia de su transmitente.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de opción transmitido

La nueva redacción no resuelve, por lo menos expresamente, un problema de orden práctico también presente en el Código reemplazado vinculado a la consideración del plazo de caducidad del derecho de opción cuando éste es transmitido a otros herederos en función de la muerte del titular sin haberlo ejercido.

En otras palabras, si el plazo de caducidad de diez años establecido en el art. 2288 corre indistintamente de quienes se encuentren llamados a suceder, o si la muerte del llamado en primer término no habiéndolo ejercido y su consecuente transmisión a sus sucesores, rehabilita un nuevo período de igual alcance.

En el Código reemplazado, a tal inquietud podíamos responder de modo hermenéutico a través de las inferencias lógicas que se derivaban de la norma contenida en el art. 3315.

Dicha norma, hoy lógicamente inexistente en virtud de que el silencio ya no puede bajo ninguna circunstancia hacer que el llamado sea considerado aceptante, permitía sostener un criterio de interpretación con el cual darle solución a este interrogante.

En efecto, el antiguo art. 3315 establecía la imposibilidad de imputarle el carácter de aceptante vencido el antiguo plazo de veinte años que contemplaba, al heredero que probase que ignoraba la muerte del difunto o la renuncia del llamado en primer término.

De lo expuesto se podía inferir que el plazo era único y oponible tanto para el heredero con vocación actual que lo dejara vencer sin expedirse, como para

aquel que la hubiera actualizado en función de la renuncia y análogamente por la muerte, del primero.

La actual ausencia de dicha previsión, repetimos lógica ausencia en virtud de que el silencio ya no puede tener el efecto de aceptación, nos conduce a plantearnos una nueva hermenéutica sobre el comienzo del plazo y su oposición a otros herederos.

Para ello cabe advertir que este nuevo cuerpo legal contiene una previsión vinculada a esta cuestión en el art. 2288, pero sólo para los casos en que el llamado en segundo término actualice su llamamiento producto del desplazamiento (exclusión) del heredero aceptante.

Recordemos que el del art. 2288, segundo párrafo, señala: "El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclusión".

En primer lugar, debemos señalar que la solución en este caso difiere de la que podía darse bajo la anterior legislación, ya que expresamente señala que en estos casos el plazo de caducidad de diez años comenzará a contar para el llamado en segundo término, a partir de la exclusión del primero. Es decir, se renovará el plazo a partir del momento en que el llamado en segundo término actualice su llamamiento y conforme ello tenga la posibilidad de optar.

No obstante las diferencias conceptuales entre la actualización de un llamamiento producto de la exclusión de un heredero, por ejemplo en razón de una declaración de indignidad —y el consecuente ejercicio del derecho de representación— y el ejercicio de un derecho de opción transmitido bajo las condiciones que prevé la disposición en análisis, se podría considerar que ellas no deberían obstar a adoptar igual solución en cuanto a la vigencia del plazo para hacer uso de la opción.

Si el fundamento de aquel plazo ha de encontrarse en la necesidad de tender a la resolución de una situación jurídica incierta provocada por el heredero remiso a adoptar una decisión que consolide su llamamiento a través de la aceptación o se excluya definitivamente de la sucesión en razón de su renuncia; más allá de los reparos que pusimos a esta solución al analizar dicha norma, no ad-

vertimos razones que hagan suponer la necesidad de aplicar un criterio más estricto en un caso que en el otro.

Máxime si se tiene en cuenta —siguiendo con el ejemplo de la indignidad— que, no siendo oponible el plazo de caducidad de tres años desde la apertura de la sucesión para obtener la exclusión del heredero indigno, cuando el sujeto activo de dicha pretensión sea al mismo tiempo demandado por el presunto indigno por reducción, colación o petición de herencia (art. 2284 Cód. Civ. y Com.), la sentencia que admita tal indignidad podrá darse en un plazo considerablemente alejado de la apertura de la sucesión.

Si el plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido, corre a partir de la exclusión, más allá del acierto o no de esta solución, repetimos, no se advierten razones que exijan un tratamiento diferente en el caso de que esta posibilidad de aceptar o repudiar una herencia se produzca por la renuncia del llamado en primer término o su muerte sin haber ejercido la opción.

Por lo demás, debemos tener en cuenta que conforme lo dispuesto por el art. 2289, cualquier interesado conserva la facultar de intimar por un plazo que — en caso de renovación— no podrá superar los seis meses, circunstancia que siempre permitirá poner fin a cualquier incertidumbre.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la jurisprudencia dictada durante la vigencia del Código Civil que establecía que nuestro repertorio jurisprudencial ha receptado tales ideas al resolver que el heredero que al fallecer no había aceptado o repudiado la herencia, transmite a sus propios herederos la facultad de optar que le correspondía, y éstos pueden, como continuadores de su causante, repudiar la herencia del primer difunto y aceptarla en su propio nombre si a su vez tienen vocación hereditaria con respecto a él. En tal caso existe una sola transmisión hereditaria (CNCiv., sala L) .

2. De conformidad con lo normado por el art. 3316 y el 3348 del Código Civil, a pesar de que es transmisible a los sucesores el derecho de opción del que goza una persona para aceptar repudiar una herencia, tal prerrogativa únicamen-

te se transmite a los herederos en la medida en que su titular originario hubiera fallecido sin haberla ejercido. De tal manera si el titular del derecho sucesorio renunció a la herencia mediante escritura pública, su heredero forzoso no puede retractarla (CNCiv., sala L).