Teoria General del proceso Tomo II — Estudio jurídico asistido por IA

CAPITULO XVIII

La prueba

Sumario: 1. La prueba. 1.1. Concepto. 1.2. Estados de convicción del juez. 2. Principios de la prueba. 2.1. Principio de unidad de prueba. 2.2. Principio de adquisición o de comunidad de prueba.

2.3. Principio de igualdad y de contradicción. 2.4. Principio de inmediación. 2.5. Principio de libertad probatoria. 2.6. Principio de buena fe y lealtad procesal. 2.7. Principio del favor probationes. 3. Necesidad de una teoría general de la prueba. 4. Objeto de prueba.

5. Distinción entre medio, órgano y elemento de prueba. 6. Procedimiento probatorio. 6.1. Momento introductivo. 6.2. Momento del diligenciamiento. 6.3. Momento de valoración de la prueba. 7. Carga de la prueba. 7.1. Teoría de las cargas probatorias dinámicas. 8. Admisibilidad de la prueba. 9. Sistemas de valoración de la prueba. 9.1. Sistema de pruebas legales. 9.2. Sistema de la sana crítica racional. 9.3 Sistema de libre convicción. 10. Medios de prueba. 10.1. Clasificación de los medios de prueba. 10.2. Medios de prueba en particular.

1. La prueba El orden jurídico brinda soluciones a posibles conflictos a través de previsiones normativas que se presentan como un todo organizado en atención a determinadas categorías de intereses. Es así que impone a los portadores de ciertos derechos subjetivos determinadas conductas a favor de otros portadores de intereses prevalecientes. Ante la hipótesis de un conflicto puede suceder que sea suficiente la coacción moral, pero otras veces, y de hecho ocurre, resulta necesaria la realización del orden jurídico, transformando el mandato abstracto en concreto. Esta transformación se logra a través del proceso judicial que concluye con el dictado de la sentencia. Precisamente, en este acto se realiza la subsunción del mandato abstracto de la ley al caso concreto y de este modo se individualiza y se define. Toda norma jurídica representa un mandato hipotético; supone determinada situación o conflicto de intereses y manda respecto de ella. Para individualizarla hace falta comprobar una situación idéntica a la situación supuesta y corresponde entonces mandar de idéntico modo respecto ella. El mandato hipotético se convierte así en mandato real. La comprobación es la identidad (o la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación exhibida en el pleito (causa) que es el fin del proceso y el objeto del juicio (1). El proceso judicial persigue como finalidad específica e inmediata la fijación de los hechos fundantes de las pretensiones de los sujetos procesales mediante la búsqueda de la verdad. De este modo se podrá confirmar o desechar el acontecimiento histórico afirmado como existente sobre el cual ha de fundamentarse la solución que corresponde otorgar la res iudicanda. El contenido de ella puede consistir en hipótesis fácticas captadas por la ley de fondo, cuando se resuelve sobre el mérito del asunto por la ley procesal, cuando alude a cuestiones meramente formales impeditivas de la decisión de fondo. Las afirmaciones de hechos vertidas por las partes deben ser probadas ya sea positiva o negativamente; su encuadramiento en las normas jurídicas debe realizarse mediante la confrontación de la materialidad fijada con el supuesto de hecho normativamente descrito (2). El juez habrá de estarse las afirmaciones de las partes, que en algunos casos se ajustará a la realidad. Se señala que el contacto con la realidad de la vida se obtiene mediante la prueba, único camino para que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso concreto. La afirmación de un hecho es la proposición de éste como presupuesto de la demanda dirigida al juez; se trata en rigor de la afirmación de su existencia material. Por regla general, la afirmación del hecho que constituye el presupuesto de la norma a realizar se contiene en la demanda en el procedimiento civil, familiar o laboral o en la investigación fiscal preparatoria en la requisitoria fiscal en el tramite penal (arts. 302 y 341 C.P.P.). La tarea posterior del sujeto que pretende se verá dirigida a la acreditación de ese hecho, lo cual nos introduce de lleno en el tema de la prueba. La noción de prueba es común y de uso diario en la vida de relación. Piénsese por ejemplo que en cualquier conversación entre dos personas, de modo constante se gira en base a proposiciones y afirmaciones de hechos, que inmediatamente son justificadas, ya sea para demostrar la razón de lo dicho o para despejar toda duda que pudiera tener el interlocutor. Por ello se afirma que el concepto de prueba se presenta y tiene significación en todas las manifestaciones de la conducta humana, pero cobra especial relevancia en el campo del derecho; en efecto, la noción de prueba no es privativa del derecho procesal sino que campea en casi todas las ramas. La palabra prueba es usada tanto por el derecho de fondo, como por el derecho de forma. Sin embargo, “al tratar de precisar el concepto de prueba necesariamente debemos centrarlo en el ámbito jurídico y, conforme nuestra organización política, dentro del principio de legalidad teniendo como destinatario el conocimiento jurídico de un hombre de derecho” (3). Los códigos formales regulan, valga la redundancia, las condiciones de admisibilidad de las pruebas, esto es lo relativo a los requisitos de lugar, tiempo y modo. En tanto que las leyes sustanciales, en general, son las que nos dan las directrices a seguir en torno al valor que se les debe adjudicar. El juez es el sujeto pasivo de la prueba; toda la actividad desplegada por las partes y demás intervinientes está dirigida a convencer al magistrado de la razón de sus respectivas afirmaciones.

1.1. Concepto En sentido jurídico procesal, la prueba es considerada como un método de averiguación y un método de comprobación de la verdad de los hechos afirmados. A la prueba penal tradicionalmente se le atribuía el carácter de ser un método de averiguación, de búsqueda, de procura de algo aparentemente sin límites para el juez. En cambio, a la prueba civil por las limitaciones impuestas por el sistema dispositivo se le adjudicaba el carácter de comprobación, de demostración, de corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio (4). En este orden de ideas en el proceso civil, la prueba es “la comprobación judicial por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende” (5). En otras palabras, probar es la actividad que deben cumplir los sujetos procesales -actor y demandado- a fin de aportar al proceso los motivos razones que sustentan sus respectivas pretensiones. Probar es, en definitiva, confrontar las pretensiones de las partes con los medios de prueba producidos. Este concepto proveniente del sistema dispositivo alude a la limitación que tiene el juez en el proceso civil respecto de la búsqueda de la verdad. En esta tarea los sujetos procesales utilizarán los medios que la ley establece, con ello nos referimos a los procedimientos regulados o vías procesales señaladas para la producción de la prueba, las cuales como veremos infra pueden ser nominadas o innominadas (confesional, testimonial, etcétera). En el proceso penal, por el contrario, se alude a la averiguación que realizan los sujetos en búsqueda de la denominada verdad real, material o histórica. Así la prueba penal ha sido conceptualizada “como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios previstos o implícitamente autorizados por la ley y encaminados a generar la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación” (6). Sin embargo, será bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra vinculado íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte; si es de carácter inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa como el modelo político autoritario que lo sustenta presupone la culpa del imputado por la apariencia de culpabilidad que la imputación genera, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo mientras procura sin verdadero interés reconfirmar la culpabilidad que por ser presupuesto va siendo castigada. Si, en cambio, el modelo es como el de nuestra Constitución Nacional, como éste parte de un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la única forma legal autorizada para destruirlo. No se admite otro modo de acreditar la culpabilidad (7). Inicialmente, la prueba en el proceso civil sólo pretendía el logro de la verdad formal por oposición a la real, material o histórica perseguida en otros campos (penal, laboral y familiar). Esta distinción tradicional no se ajusta a la realidad actual del derecho procesal ya que se han ido produciendo modificaciones no sólo en las leyes sino en los sistemas procesales que han influido significativamente en la teoría jurídica de la prueba. Así, resulta de relevancia para abordar estos temas el análisis de los poderes y facultades que las leyes conceden en cada caso a los sujetos procesales en el procedimiento probatorio y correlativamente hay que advertir que tanto en el campo de los derechos disponibles como en el de los públicos el concepto de verdad encuentra limites que analizaremos. La cuestión debe abordarse desde diferentes puntos de vista. En primer lugar los límites son variados y es frecuente que se presenten espontáneamente por las propias circunstancias fácticas y jurídicas de la búsqueda de la verdad; también influye la atribución de los poderes a los sujetos procesales referidos al ofrecimiento, producción y diligenciamiento de la prueba. Al respecto, recuérdese que en los sistemas prevalentemente inquisitivos, propios del proceso penal tradicional, se atribuía al órgano jurisdiccional amplísimas facultades de investigación en orden a la consecución de elementos probatorios. De tal manera que el órgano jurisdiccional reunía la prueba y decidía cumpliendo dos funciones, que posteriormente se advierten como incompatibles; en efecto, el juez de instrucción poseía iniciativa probatoria por lo que actuaba como instructorinvestigador y además actuaba como órgano decisor. En cambio, en el proceso civil ortodoxamente dispositivo el juez no cuenta con iniciativa probatoria o ella es limitadísima. En consecuencia,

Sociales de la U.N.C., Ciencia, Derecho y Sociedad, textos de estudio, p. 282.c. pesa sobre las partes la carga de acreditar los hechos por lo que serán ellas quienes deban ofrecer, diligenciar y producir las pruebas. Adviértase, por ejemplo, que nuestro C.P.C., que ha permanecido impermeable a las nuevas tendencias, sólo excepcionalmente faculta al juez a disponer medidas para mejor proveer (art. 327 C.P.C.), las que no pueden ser ordenadas respecto de pruebas ofrecidas por las partes y frustradas por negligencia. Es relevante para la determinación de estos conceptos esclarecer la diferencia que presentan la denominada verdad real, material e histórica y su opuesta verdad formal, falsa o ficticia. La verdad como tal sin aditamentos es un concepto que pertenece al campo de la filosofia jurídica, responde a una noción ontológica gnoseologica que significa “adecuación de una idea con la realidad”; este tipo de verdad solamente es accesible en el área del conocimiento de las ciencias matemáticas, físicas o naturales. En cambio, en el sector de las ciencias sociales el sentido de la palabra verdad está limitada por diferentes circunstancias. Así, por ejemplo, la primera limitación está dada por la amplitud o restricción en el actuar procesal que la ley impone a los sujetos procesales: en algunos casos a las partes, en otras al Ministerio Público al órgano jurisdiccional, etcétera. Tal sucede, por ejemplo, en el sistema dispositivo, en el que confiere a las partes de modo exclusivo la tarea de aportar las pruebas que hacen a sus respectivas pretensiones. Otro tanto ocurre en aquellos sistemas procésales que adscriben al régimen mixto acusatorio, como el actual C.P.P. en que al tribunal de juicio, le está vedado por regla la iniciativa probatoria. Modernamente se desarrollan estudios que refieren a la ampliación de los poderes del juez en materia probatoria en el campo civil y a la restricción en el campo penal pero que opera sólo en la oportunidad del debate; atento lo expresado, este fenómeno ha sido denominado como de publicización del proceso civil y privatización del proceso penal. En efecto, se ha producido una simbiosis en la que se van evaluando experiencias e intentando cambios aceptados no sin resistencia por los operadores. El segundo límite a la búsqueda de la verdad lo impone el sistema de tarifa legal o de pruebas legales que se manifiesta en el señalamiento de reglas de precalificación del valor convictivo atribuible a ciertos elementos probatorios. Este sistema que en nuestro régimen legal es complementario del de la sana crítica racional, es de alguna manera residual pero ineludible. En efecto, tanto los códigos de fondo como los formales se ven precisados a determinar el modo en que se deben acreditar determinados hechos o circunstancia y el valor probatorio de ciertos medios. Así, por ejemplo, la aceptación o el reconocimiento que efectúan las partes en un asunto patrimonial hace plena prueba y en definitiva releva la contraria de producir otras respecto al hecho confesado (art. 236 C.P.C.). Asimismo, el Código Civil impone la utilización de ciertos y determinados medios de prueba para acreditar hechos involucrados con el orden público o con la organización social del país. Tal sucede, por ejemplo, con el nacimiento o defunción de una persona que sólo se acredita con la partida pertinente otorgada por los organismos públicos competentes al efecto; también la ley sustancial determina el valor probatorio de los instrumentos públicos (arts. 993, 994 y 995 C.C.) o las condiciones o exigencias para otorgar valor a los instrumentos privados (arts. 1026 y 1028 C.C..), etcétera. Estos criterios operan como restricciones de carácter objetivo legal. También se plantean limitaciones de carácter fáctico. Así, por ejemplo, puede suceder que una demanda y su correspondiente contestación no reflejen exactamente la forma en que ocurrieron los hechos; ello puede ocurrir simplemente porque las partes los plantearon en forma diferente al fundar sus respectivas pretensiones o porque los elementos corroborantes fueron insuficientes o parciales. Otro límite de hecho se configura ante la declaración de un testigo quien a veces relata de una manera diferente de lo que efectivamente vio, presenció o sintió. Esto sucede ya sea porque la conducta de este sujeto sea maliciosa o mendaz o simplemente pueden tener origen otras causas como el transcurso del tiempo, la (fragilidad de la memoria) edad avanzada, por la falta de habilidad del testigo para relatar el hecho y por la mayor menor capacidad perceptiva. Como se ve, las limitaciones a la búsqueda de la verdad pueden provenir tanto de los mayores o menores poderes otorgados a los sujetos procesales y de circunstancias fácticas como jurídicas. Sin embargo, en la actualidad los conceptos de verdad real o formal han sido superados y sustituidos por el de verdad jurisdiccional objetiva. Este concepto ha sido elaborado y desarrollado a lo largo de años por la doctrina y la jurisprudencia. En tal sentido la Corte Suprema de justicia de la Nación a partir del caso “Colalillo”, va precisando esta noción y la de exceso de rigor formal exceso ritual manifiesto. Los desarrollos son extensos y significativos, y marca hitos en el tema de la prueba. Entre sus argumentos de mayor relevancia está el que expresa que no puede el órgano jurisdiccional renunciar a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva por razones estrictamente formales (8) . Sin embargo, con la evolución del pensamiento y en búsqueda de terminologías más adecuadas, hoy la doctrina señala que lo que se debe procurar es la llamada verdad procesal, que se presenta como una nueva categoría relevante y válida para todos los ámbitos del derecho procesal. Debe tenerse en cuenta, por último, que la prueba tiene como fin la de formar la convicción del juez, respecto de lo hechos que son presupuesto de la norma que tutela la pretensión ejercida; en tal sentido, debe señalarse que el conocimiento del juez no se logra habitualmente por un solo medio de prueba, sino que inciden en él el conjunto de los elementos aportados y que son valorados coordinada y armónicamente. modo de conclusión podemos conceptualizar a la actividad probatoria como el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales tendientes a lograr la comprobación de la verdad jurídicamente objetiva la llamada verdad procesal.

1.2. Estados de convicción del juez

La doctrina señala que la conciencia del juez pasa por diferentes grados de conocimiento. Así en los inicios del proceso donde sólo se han planteado las pretensiones de las partes, el juez se encuentra en un estado de ignorancia sobre la veracidad de las proposiciones. Posteriormente, cuando comienza a recibirse la prueba y se incorporan elementos corroborantes, surge la duda, que ha sido definida como “una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o inexistencia del objeto sobre el cual se esta pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles” (9). Dicho de otro modo, duda es, entonces, la suspensión o indeterminación de la voluntad o el entendimiento entre varias decisiones. Ello ocurre cuando no se halla estimulo o razón suficiente para aceptar o asentir entre los objetos o conceptos opuestos o diferentes. Posteriormente, en el espíritu del juez puede plantearse la probabilidad o verosimilitud de los hechos, esto sucede si los elementos positivos son superiores en fuerza a los negativos o por el contrario en la situación inversa. Al momento de resolver, el juez se encuentra siempre frente a una verdad formal o procesal que se grafica en el mayor o menor grado de conformidad entre el hecho afirmado y los elementos probatorios aportados (certeza positiva) o en la falta de coincidencia de ellos (certeza negativa). El estado de incertidumbre en la formación de la convicción es un problema de índole subjetivo que se plantea el juez en su intimidad y que produce consecuencias diferentes según sea el tipo de proceso. En el primer caso, el juez admitirá la demanda o dictara condena y en el segundo, rechazará la demanda o dictará sentencia absolutoria. En tal sentido se ha expresado, que la certeza y probabilidad constituyen estados bipolares pues si la investigación de una hipótesis delictiva sobre la que versa el proceso conduce a la confusión exacta o aproximada, sobre su existencia o inexistencia, cabe hablar, respectivamente de una certeza probabilidad positiva o negativa, al paso que la duda, en la medida que obsta a la emisión de cualquier tipo de certeza o probabilidad representa “un estado neutro” sin salida posible (10). Cabe señalar, por último, que en el proceso civil en el que el juez ejerce un poder deber de ejercicio obligado por lo que no puede dejar de resolver so pretexto de silencio u oscuridad de la ley (art. 15 C.C.) no procede el non liquet: esto es el dictado de una sentencia sentencia inhibitoria por falta de prueba o por insuficiencia de la ley. Por ello cuando el juzgador se encuentre ante una situación no regulada legalmente deberá resolver el caso utilizando las reglas de la analogía y de los principios generales del derecho (arts. 16 C.C. y 887 C.P.C.). En el proceso penal, la solución es diferente ya que por vigencia del principio de inocencia y de legalidad, en caso de duda debe absolverse al imputado.

2. Principios de la prueba

Por último, se señala que la prueba cumple una función jurídica y también social, como una especie de la primera, existe también una función procesal específica. De ahí que junto con el fin procesal de la prueba, se advierte un fin extraprocesal muy importante: dar seguridad a las relaciones sociales y comerciales, prevenir y evitar los litigios, servir de garantía a los derechos subjetivos y a los diversos status jurídicos. Pero esa función extraprocesal no se opone a la naturaleza procesal de la prueba (11).

pesar de las diferencias que puedan presentar los distintos sistemas judiciales la institución de la prueba judicial presenta unidad en lo referido sus lineamientos generales y principios que la organizan. Según se encuentre regulado el proceso judicial, el juez puede tener facultades de iniciativa probatoria y de investigación. Es decir, la ley puede concederle mayores o menores poderes, pero sin duda toda su actividad estará orientada por aquellos principios que garantizan el debido proceso, bajo las reglas de igualdad, bilateralidad y de congruencia. En esta tarea los autores han señalado principios que tienen vigencia en la prueba y en la actividad probatoria y que exhiben relación directa con su admisibilidad, conducencia y valoración. En este enfoque deben destacarse los principios de unidad de la prueba, de comunidad de la prueba o adquisición, el de igualdad, de contradicción, de inmediación, el de libertad probatoria y el de buena fe y lealtad procesal. A ellos agregamos el denominado principio del favor probationen, de escaso desarrollo doctrinario pero de insoslayable importancia (12).

As., 1996, p. 60 y ss.. Del mismo autor “El favor probatione y demás principios sobre la prueba”, en La prueba. Libro en memoria del prof. Santiago Sentis Meledo, coord. Augusto M. Morello, LEP, Bs. As., 1996. p. 155.

2.1. Principio de unidad de prueba

La regla de la unidad significa que el conjunto probatorio del juicio forma un todo y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez para confrontar las diversas pruebas, su puntualidad, concordancia discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (13). Este principio constituye una directriz que tiene vigencia al momento de la valoración de la prueba; para el juez al tiempo de dictar sentencia y para las partes al formular sus respectivos alegatos. En rigor este principio se encuentra íntimamente emparentado con la sana crítica como sistema de valoración de la prueba que adoptan la mayoría de los cuerpos formales. Como lo hemos apuntado, la convicción del juzgador no se logra por un solo medio de prueba, sino que de ordinario ella se forma por la interacción de diversos medios probatorios, los que deben ser ponderados coordinadamente y en su totalidad. De este modo al ser apreciadas en su conjunto se complementan entre sí y pueden conducir al convencimiento de la veracidad de los hechos afirmados.

2.2. Principio de adquisición o de comunidad de prueba La adquisición procesal tiene la categoría de principio técnico y específico en lo referido a la teoría de la prueba. Esta regla se formula de la siguiente manera: toda prueba introducida en un proceso se adquiere para este con independencia de quien la aporte. En consecuencia, admitida y producida la probanza beneficia o perjudica a cualquiera de las partes. El juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de la persona que lo incorporó, pues pertenece al juicio y no a las partes. Chiovenda señala “que la adquisición procesal se produce porque las actividades procesales pertenecen a una relación única y por eso los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición procesal)” (14). Complementariamente esta regla se impone también atendiendo los fines públicos del proceso. Es así que el elemento probatorio se aporta para el beneficio de ambas partes y del juez. En el sistema dispositivo, este principio opera como un obstáculo impedimento para el desistimiento de la prueba ya practicada. Una vez introducida y admitida la prueba legítimamente no cabe la posibilidad de su desistimiento, por haberse transformado en común para las partes. Ello sin perjuicio de que por las características de la causa puedan las partes de común acuerdo renunciarlas.

2.3. Principio de igualdad y de contradicción

La igualdad y contradicción encuentran fundamento en las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y del derecho de defensa en juicio. Por una parte, la igualdad significa el derecho de las partes de alegar y de probar sus pretensiones en las mismas condiciones. Esto significa que deben garantizarse idénticas oportunidades para ofrecer y diligenciar las pruebas. Devis Echandía formula el principio de contradicción de la siguiente manera: la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla. También comprende el derecho de contraprobar. Esto último es entendido como la posibilidad que le asiste a la parte para incorporar elementos de juicio tendientes enervar la eficacia convictiva de prueba producida por la contraria (15). La contradicción supone que debe garantizarse a los sujetos procesales la posibilidad de controlar la introducción y producción de la prueba en el proceso. Así, toda la actividad probatoria debe ser comunicada a la parte contraria en su admisión y también durante su diligenciamiento. Por ello, dice Couture que “el procedimiento de la prueba no es sino una manifestación particular del contradictorio” (16).

2.4. Principio de inmediación Es un principio reconocido que la regla de inmediación que significa contacto directo entre el juez, parte y órgano de prueba, hace o influye en la mejor calidad de su recepción. Esta regla contribuye a la autenticidad, la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba (17). La inmediación es un principio del proceso útil en todas sus etapas pero que se revitaliza en lo atinente a la actividad probatoria. El sistema oral es el que más favorece la vigencia efectiva de la inmediación. Sin embargo, también los códigos que adoptan el juicio escrito pueden establecer alternativas puntuales con vigencia de la inmediación. Así la introducción de las alegaciones se efectúa en forma escrita con un sistema mediato (esto es sin que ocurra contacto directo entre los sujetos procesales); en tanto que la recepción de la prueba testimonial y confesional, dada su naturaleza, se manifiesta en audiencias con presencia del juez. Este principio impera durante la recepción de toda la prueba por lo que no queda reservado sólo para las declaraciones, sino que rige también para la realización de otras medidas, por ejemplo, en las inspecciones oculares o reconocimientos, interrogatorio de partes y peritos, etcétera. La tendencia actual es la oralidad que permite la apreciación directa de protagonista del trámite, así el juez podrá observar sin intermediarios la conducta de las partes en el transcurso del debate probatorio la forma de declaración de testigos y, de esta forma, tendrán una vívida imagen de lo acontecido para lograr una apreciación correcta de todos los elementos de juicio. La inmediación supone también que el juez desempeñe un papel activo en la conducción de la prueba y a tal fin, las leyes procesales otorgan al tribunal las facultades necesarias para que desempeñen este rol protagónico. Por estos motivos el maestro Carnelutti ha afirmado que “... la prueba es tanto más segura cuanto más próxima a los sentidos del juez se halle el hecho a probar” (18). Vinculado a la regla de la inmediación es la de identidad física del juzgador, que postula que el juez que recibe la prueba sea el mismo que dicte sentencia. Por otra parte, este principio se amplía con la personalidad, que impone la presencia necesaria de las partes en ciertos actos procesales. Así, por ejemplo, en algunos sistemas y bajo ciertas condiciones postula la comparecencia ineludible del actor y demandado a determinadas audiencias. Tal sucede en el procedimiento de familia (art. 60 ley 7676) y también a la referida audiencia de conciliación que tiene lugar en el procedimiento laboral (art. 41 ley 7987). Es que la personalidad implica que en estas oportunidades señaladas por la ley, las partes no puedan ser reemplazadas por mandatarios. Se trata, en general, de actuaciones de naturaleza conciliatoria y de carácter personalísimas en donde la participación por apoderado perjudicaría los fines públicos tenidos en cuenta por el legislador atendiendo a la pretensión esgrimida por las partes.

2.5. Principio de libertad probatoria

Como la prueba debe ser idónea para cumplir con los fines del proceso, se ha sostenido que es indispensable otorgar libertad para que las partes puedan producir todas las que creyeran convenientes a sus respectivas pretensiones. El principio de libertad de prueba se formula de la siguiente manera “todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio” (19). De ello se infiere que el tema presenta dos perspectivas: libertad de medios y libertad de objeto. El principio de libertad encuentra fundamento en garantizar el ejercicio del derecho de defensa, pilar fundamental del “proceso justo constitucional” (20). Por último, este principio también se manifiesta cuando el juez procede a la apreciación de la prueba. Este concepto es entendido como disponibilidad para la merituación ha sido justificado diciendo“... encomendar a un hombre la tremenda misión de juzgar y, decirle después como debe juzgar, parece una paradoja o un sarcasmo; no es mecanizarlo o automatizarlo; es algo peor: es deshumanizarlo” (21).

Bs. As., 1979, ps. 242/243.

Libertad de medios

Los códigos formales regulan el procedimiento que deben cumplir las partes para introducir el elemento probatorio al proceso y en este sentido contempla específicamente cuáles son los medios probatorios. Comúnmente se prevén los medios clásicos de prueba: la prueba confesional, documental, inspección ocular, pericial, informativa, etcétera. También se reconocen los medios de prueba mixtos tales como reconocimiento de personas o de cosas, careos, etcétera. También se admite la posibilidad de utilizar otros medios de prueba no previstos, es decir no limitarse a los taxativamente establecidos en la ley. Se propicia su regulación en forma amplia y con carácter enunciativo fin de que se puedan utilizar otros medios no contemplados. Históricamente, se creía en la necesidad de que las instituciones jurídicas fueran previstas legislativamente en forma rigurosa. Se establecía entonces, el principio de taxatividad de los medios probatorios, como una garantía para el justiciable. Es que se consideraba que el apartarse de las formas legales, podría aparejar arbitrariedad. Sin embargo, actualmente el pensamiento jurídico procesal ha evolucionado; aparecen fundamentos que hacen revisar esta idea originaria. El primer ensanche en la materia nos la da la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio que, como sabemos, es comprensiva del derecho de audiencia y de prueba. El segundo argumento está dado por los avances de la ciencia y de la técnica que hace advertir la posibilidad de hacer uso de pruebas no previstas por la ley. Así, por ejemplo, es común hoy la utilización de pruebas tales como cintas magnetofónicas, videocasettes, documento electrónico, etcétera. El principio de libertad de medios encuentra recepción especifica en el art. 202 C.P.C. y en el art. 192 C.P.P. que se complementa con otras disposiciones, v.gr. el art. 201 C.P.P. Por último, advertimos que la libertad de medios no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues éste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba en atención al derecho de las partes, cuya observancia se conmina con nulidad (22). En ese punto cabe hacer referencia a los medios extraordinarios de prueba, que acusan recibo en la legislación que regula el proceso penal. Estos mecanismos excepcionales dan cabida a nuevos protagonistas del proceso penal como el “agente encubierto”, el “informante”, el arrepentido” el testigo de identidad protegida”, etcétera. Se trata de medios extraordinarios y de carácter excepcional, a los cuales se arguye cabe acudir sólo cuando sea indispensable su empleo para superar dificultades insalvables por los medios probatorios ordinarios en la investigación de gravísimos delitos y siempre que su actuación y el valor de su información se enmarquen en una rígida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos (23).

Libertad de objeto

El objeto de la prueba en el proceso civil son los hechos alegados por las partes o que se encuentren plasmados en la norma aplicable al caso y que fueren conducentes para resolver el tema central del proceso (pretensión). En tanto que para el proceso penal, el objeto de la actividad probatoria son todos aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisión o la imposibilidad de la comisión de un hecho reputado punible, la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuante agravantes susceptibles de modificar la supuesta responsabilidad penal del imputado y eventualmente los daños y perjuicios habitualmente generados por la comisión del delito (24). Debe distinguirse en este punto la diferencia entre admisibilidad de lo que en derecho procesal significa eficacia de la prueba o atendibilidad de la prueba, que supone un juicio sobre el mérito de ella. Y esta evaluación recién será efectuada por el tribunal en oportunidad del dictado de la sentencia . También debe distinguirse los conceptos de pertenencia y relevancia de la prueba. Clariá Olmedo, puntualiza que “la pertinencia hace a la relación o vinculación de la prueba ofrecida con los hechos que con ella quieren acreditarse” (25). Por lo tanto,

Editores del Puerto, Bs. As., 1998, p. 202. la prueba es pertinente cuando se refiere a los hechos controvertidos sin formular juicio de valor sobre su conducencia o eficacia. Es decir, la pertinencia se refiere a la relación entre el objeto de la prueba y los medios elementos de prueba. En cambio, la relevancia denominada también conducencia, es aquella que tiene en cuenta la utilidad del elemento probatorio: su resultado; esto es, hace a la aptitud del medio o elemento de prueba o a su idoneidad o falta de idoneidad para acreditar los hechos. En el sistema del C.P.C. tanto la pertinencia como la relevancia de la prueba, sólo podrán ser analizadas por el juez al momento de dictar sentencia (arts. 198, 199 y 200 C.P.C.). La proposición del material probatorio se regula tradicionalmente en base a dos grandes sistemas: el de libertad probatoria y el de precalificación de la prueba. La libertad probatoria referida al objeto significa que los sujetos procesales pueden producir prueba sobre cualquier hecho. Su manifestación extrema adoptada por nuestro C.P.C., está prevista en el art. 200 C.P.C., que autoriza la prueba sobre hechos “hayan sido o no alegado” y no solamente sobre los que de alguna manera puedan influir en la decisión del proceso (art. 200 C.P.C.). La vigencia absoluta del sistema impide que se cercenen cuestiones de hecho que puedan afectar la visión completa del asunto. Como contrapartida su idoneidad es discutida ya que permite dilaciones al admitirse todo tipo de prueba, y sobre cualquier hecho aún ajeno al litigio. Este es el sistema adoptado por nuestro C.P.C. (arts. 198, 199 y 200 C.P.C.) y que según estudios estadísticos ocasionan la mayor demora en el tramite judicial, por la producción de prueba en conducente, superflua o carente de utilidad. En cambio, el sistema de precalificación de la prueba atribuye al juez la facultad de evaluar ab initio la pertinencia de la prueba, disponiendo en su caso el no ingreso a la litis cuando la considere inconducente inútil desvinculada del objeto del proceso. Este poder conferido el órgano jurisdiccional puede resultar limitativo del derecho de defensa y conducir decisiones arbitrarias o a situaciones de prejuzgamiento. Como se ve, los señalados presentan puntos vulnerables por lo que se propicia un sistema combinado en el que con auxilio de instituciones idóneas al efecto se otorga al juez facultades de inadmisión fundada; tal sucede con la audiencia preliminar prevista en el art. 360 C.P.C.N. Debe recordarse que nos estamos refiriendo, al concepto de admisibilidad formal que importa realizar un análisis desde el punto de vista procesal sobre las condiciones formales establecidas para la introducción de la prueba: esto es si lo hicieron los sujetos legitimados al efecto, en tiempo oportuno, si fueron ofrecidas con las formalidades requeridas por la ley. Opuesto al de libertad se presenta el sistema de precalificación de la prueba que prevé que no podrá producirse prueba sino sobre hechos que hayan sido articulados (alegados). Así, se otorgan al juez facultades para no admitir pruebas cuando fueren improcedentes, superfluas o meramente dilatorias; se trata de poderes del juez que le permiten inadmitir liminarmente la prueba. Las legislaciones modernas adscriben a un sistema intermedio, conocido como de preadecuación discrecional que implica otorgar al juez facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a hechos fijados con antelación como objeto de prueba. A ese fin se lleva a cabo una audiencia en la que el juez en colaboración con las partes fijan el objeto de prueba. El antecedente del sistema se encuentra en el derecho canónico mediante la “fórmula de dudas”, que es un arbitrio procesal de los canonistas para centrar el objeto de la litis (canon 1507 inc. 11) (26).

2.6. Principio de buena fe y lealtad procesal

Esta regla no es privativa del momento de la prueba ya que campea en todo el desarrollo y vida de proceso. En efecto, su vigencia se refleja en normas que lo consagran expresamente al establecer sanciones para conductas contrarias. Pero en lo referido a la prueba, su establecimiento importará prever normativamente consecuencias probatorias adversas perjudiciales para la parte que lo transgrede. Su formulación positiva se postula en la subregla de colaboración que se traduce en la colaboración de las partes para obtener el elemento probatorio para el proceso; que la conducta no sea evasiva, obstruccionista, o en su caso impeditiva, sino por el contrario debe ser de cooperación, y de facilitamiento. Así constituyen ejemplos de inconductas, por ejemplo, la ausencia de colaboración en las siguientes hipótesis: cuando es requerida a una de las partes un documento que tiene en su poder y no la presenta; cuando el sujeto no se somete a una pericial médica injustificadamente; cuando no exhibe libros de comercio, o cuando no responde al interrogatorio efectuado por el tribunal o cuando desconoce en forma insincera su firma, etcétera (arts. 249, 242 C.P.C.; 622 C.C. y 505 C.Com.). Este abanico de posibilidades, que por cierto no agota las hipótesis posibles, hace que el juez deba analizar en forma conjunta las diferentes actitudes de las partes para obtener argumentos de prueba: “como un todo único”. En tal sentido es aceptado por la jurisprudencia y por la legislación que la conducta procesal de las partes constituye un indicio favorable o desfavorable que podrá ser valorado por el juez a través de las reglas de la sana critica racional al momento de dictar sentencia (art. 316 C.P.C).

2.7. Principio del favor probationes El principio del favor probationes presenta una marcada importancia, ante la existencia de complejas realidades, las que a la vez vienen acompañadas de dificultades probatorias. Esta regla postula que en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probationes) deberá estarse a favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba, flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria (27). Como se advierte, opera en un doble enfoque: flexibilización para apreciar la conducencia de la prueba y amplitud en la admisibilidad de los medios probatorios. La primera perspectiva es trascendente en aquellos sistemas que no consagran el principio de libertad de objeto y que impone a priori la ponderación sobre su conducencia. Ante la hipótesis de duda, pareciera preferible adoptar una tesis amplia y permitir el desarrollo de la prueba aun cuando podría resultar inconducente. Una solución contraria podría llevar la frustración de un derecho subjetivo que resulte discutido en la litis. En cuanto a la aplicación del principio en análisis, para la admisibilidad de los medios rige la misma regla de flexibilización. También se ha observado que por aplicación del referido principio se debe invertir la carga de la prueba en ciertos casos o desplazarse hacia quien se halla en mejor condiciones para probar. Esta postura importa abandonar la regla tradicional que impone el esfuerzo probatorio a quien afirma un hecho quien solicita la actuación de la norma a su favor. Otro supuesto se refiere a la denominada prueba difícil (difficilioris probationes) que importa asumir una actitud a favor de la prueba. Tal sucede cuando se trata de acreditar un hecho histórico o antiguo que presente dificultades para su impresionabilidad. Piénsese, por ejemplo, cuando se trata de acreditar un hecho histórico o antiguo que presenta dificultades; por ejemplo si se tratara de prueba documental que podría haber sufrido deterioro; si se tratara de prueba testimonial, la antigüedad del hecho y la segura edad avanzada del testigo harán menos fácil su credibilidad etcétera.

3. Necesidad de una teoría general de la prueba

La teoría general del proceso comprende la teoría de la actividad probatoria ya que la prueba constituye una de las actividades más amplias y trascendentes que se cumplen en los procedimientos. Así se ha afirmado que puede sostenerse la existencia de una verdadera ciencia y técnica de las pruebas judiciales (28). tal efecto es necesario analizar desde este punto de vista cuáles son los temas que la integran partiendo de una visión unitaria y completa de la teoría general. los fines de fijar su alcance deben señalarse cuáles son sus elementos comunes en cada sistema procesal y complementariamente los diferenciales. Del análisis de los ordenamientos procesales se advierte que regulan en títulos independientes los distintos medios de prueba, determinando el modo y las condiciones que habrán de cumplirse para que la actividad resulte válida. Es frecuente, además, que la regulación específica de los medios esté precedida de un capítulo de disposiciones generales y comunes a todos ellos. Tal sucede en el C.P.C. ( Capítulo IV, Sección 1ª) y en el C.P.P. (Capítulo IX). Para el correcto tratamiento de este punto resulta necesario establecer los principios generales que rigen la actividad probatoria, sus reglas, la modalidad de sus plazos y los modos previstos para el procedimiento probatorio determinando los momentos de su recepción; además lo que se refiere a la carga de la prueba y a las reglas de valoración admitidas por la ley. En forma complementaria se señalarán los puntos en que, por razones de política legislativa, de naturaleza o de función, la actividad probatoria se presenta de manera diferenciada. Un primer aspecto de la cuestión está dado por las circunstancias que permitirán establecer el modo a través del cual el juez va adquiriendo el conocimiento de los hechos. En tal sentido, explicar la formación lógica de los distintos medios de prueba, y la vinculación que entre ellos existe; la base de la prueba compuesta; y, por último, el criterio para la valoración de la prueba en sentencia (29). Por otra parte, también deberán señalarse las diferencias que se advierten en los ordenamientos adjetivos y que se refieren fundamentalmente a la proposición, admisión, diligenciamiento y criterios de valoración de los diferentes medios de prueba. También manifiesta particularidades la regulación adjetiva de los diversos medios de prueba. Respecto de la proposición, debe tenerse en cuenta que la prueba puede ser introducida en el proceso tanto por el órgano judicial como por las partes. En efecto, en el proceso civil la iniciativa corresponde exclusivamente al actor o demandado, en tanto que en el penal esta tarea es realizada prevalentemente por el fiscal o juez a cargo de la instrucción. Por último, también se plantean alternativas mixtas; ello sucede, por ejemplo, en el proceso familiar en donde son las partes quienes ofrecen la prueba pero se reconoce además a los órganos judiciales facultad para ordenarlas oficiosamente según las circunstancias.. En cuanto a los sistemas de valoración de la prueba se imponen combinadamente los de sana crítica racional y de pruebas legales. Vinculado a ello puede señalarse que el valor convictivo de algunos medios es diferente, según la naturaleza del hecho que se pretende acreditar. En efecto, la eficacia o valor probatorio de ciertos medios se presentan en forma diferenciada según el caso. Un supuesto típico e ilustrativo es la versatilidad del valor de la prueba de confesión. Así en el proceso dispositivo civil la confesión expresa hace plena prueba y tiene efecto vinculante para el órgano jurisdiccional (art. 226 C.P.C.). Por su parte, la tácita, es decir, la presunta que es la que resulta del incumplimiento de una carga procesal tiene un valor relativo y no basta como único medio de prueba; de tal modo que los hechos y las pretensiones deben ser corroboradas por otras pruebas (arts. 222 y 225 C.P.C.). En el ámbito familiar las diferencias en cuanto al valor probatorio de este medio de prueba son más acentuadas. En este tipo de procedimiento tiene eficacia diferente según el hecho que se pretende probar. Algunas veces se le reconoce valor pleno; tal sucede cuando el conflicto versa sobre las cuestiones netamente patrimoniales o también cuando se trata de un divorcio vincular fundado en la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años (arts. 232,214, y 204 inc. 2 C.C.). En estos casos presenta idéntico valor que la confesión expresa en el proceso civil, esto es que ante la mera invocación de esta causal por parte del actor y el reconocimiento del demandado hacen plena prueba para el juzgador y tal circunstancia exime de producir prueba al respecto; esto sucede por autorización de la ley. En otros supuestos también en el trámite familiar, se tolera a la prueba de confesión pero no con eficacia de prueba plena, sino que se le atribuye un valor probatorio menguado. En efecto, ello sucede en el caso de divorcio vincular planteado por alguna causal subjetiva; la admisión de la causal por parte del demandado no es suficiente para formar la convicción del juez. Ello no significa que la prueba carezca de valor, sino que en realidad tendrá un valor relativizado, v.gr. el de una prueba indiciaria o testimonial, etcétera. Por otra parte, en el campo del derecho procesal penal, la prueba de confesión es un medio de defensa y un medio de prueba, y como tal es sometida a mayores restricciones o verificaciones ya que el orden público está interesado en que ella sea rendida en forma cabal garantizando la defensa del imputado y el cumplimiento de los fines del proceso En otros orden de ideas referidas a los medios de prueba presentan diferencias tanto en su forma de nominación como en su trámite. Así, por ejemplo, las pruebas de declaración, son denominadas en algunos casos, absolución de posiciones, declaración de parte, indagatoria, etcétera; además, estas pruebas tienen previsto un procedimiento diferente para su recepción según se trate del procedimiento escrito u oral. En efecto, en el primer caso será recepcionado con trámite verbal y actuado y en el segundo de viva voz ante el tribunal de juicio. También se presentan particularidades en cuanto a la habitualidad del uso de cada medio en los diferentes procedimientos y en la especificidad de alguno de ellos según la materia. Piénsese, por ejemplo, referido al proceso penal que la declaración del imputado tiene un valor limitado; la prueba de registro y requisa es específica y el secuestro adquiere s formas distintivas. En el proceso civil la forma de recepción de las pruebas de declaración es absolutamente formal (confesional y testimonial) y se producen en forma verbal y actuada por lo que en su materialización se asemeja más una prueba documental que a un verdadero testimonio. El tema de la carga de la prueba y su regulación de vigencia indudable en el proceso civil, resulta inaplicable en el proceso penal. Recuérdese que la carga de la prueba implica la distribución que la ley realiza de antemano del esfuerzo probatorio referido a las partes; ante el incumplimiento por parte de ellas de la carga de ofrecer y producir prueba incurren en negligencia que perjudicará al incumplidor. En el proceso penal, en cambio, la iniciativa probatoria incumbe en principio al Ministerio Fiscal quien procura introducir pruebas favorables desfavorables al imputado ya que el fin que se persigue es la justicia del caso. En consecuencia, no cabe en este ámbito hablar de carga de la prueba sino de poderes-deberes que deben utilizarse con el fin de lograr el esclarecimiento de la verdad.

4. Objeto de prueba En términos generales, objeto de prueba es aquello que “debe“ probarse, esto es los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales. Dicho de otra manera, objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba. El tema puede ser considerado desde un doble enfoque: abstracto concreto. El primero alude a los hechos que deben ser probado en cualquier proceso hipotético y el segundo se refiere a la prueba de los hechos en un proceso determinado. Desde el punto de vista abstracto, la prueba comprende en general todo hecho material o inmaterial físico o psíquico que se exhibe como dato del mundo exterior. De tal modo podrán ser probados una variada gama de hechos. El “hecho” como objeto de prueba, es entendido en una acepción mas amplia que la estricta del art. 896 C.C.. En efecto, hechos de la prueba son todos los acontecimientos, circunstancias, situaciones o datos a los que se les atribuyen la característica de ser jurídicamente relevantes. Puede tratarse de hechos del hombre o de la naturaleza: así, por ejemplo, puede probarse todo “fenómeno producido en el mundo exterior, susceptible de ser percibidos por los sentidos: también toda circunstancia de la cual la norma deduce una consecuencia jurídica, no deteniéndose en el hecho material” (30). En tal sentido, pueden ser objeto de prueba conductas humanas, estados de ánimo y síquicos; por último, también son susceptibles de prueba los hechos de la naturaleza, las cosas materiales o cualquier otra manifestación sensible. En cambio desde el punto de vista concreto, el campo de los hechos que pueden ser probados, se circunscribe a aquellos que son de interés para un proceso determinado; en tal sentido, la prueba se reduce a la pertinente y útil en cuanto signifique tema de prueba (31). Es decir, se trata de hechos vinculados a la cuestión debatida, tengan o no relevancia hechos conducentes, útiles para el esclarecimiento de la verdad. En esta perspectiva, la actividad probatoria girará solamente en torno al asunto que se discute. Así, las pruebas habrán de versar sobre los hechos que tengan alguna vinculación directa o mediata con la materia debatida, salvo en aquellos casos en que la ley prohíba su acreditación. El objeto específico de la prueba en el proceso civil, en síntesis, son los hechos esgrimidos por las partes en sus pretensiones y que han sido controvertidos. En el proceso penal son objeto de prueba “aquellos hechos provistos de relevancia a fin de determinar la comisión o la imposibilidad de acreditar un delito penado por la ley y, en su caso la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes agravantes susceptibles de modificar la supuesta responsabilidad criminal del imputado y eventualmente los daños y perjuicios generados por la comisión de delitos” (32).

As., 2000, t. II, p. 445. En síntesis, el tema de prueba en concreto puede ser delimitado como “el conjunto de hechos materiales o síquicos, que en sentido amplio, sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, en vista de la peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige probar por medios autorizados” (33). Finalmente, debe señalarse que no todos los hechos deben ser acreditados y al efecto es menester hacer un deslinde fijando algunas reglas. El hecho que debe probarse es aquel del cual depende el derecho que se discute o investiga. Por ello, en el sistema civil la prueba no será necesaria si el hecho es admitido por la contraria; deben probarse los hechos controvertidos, que son aquellos que han sido efectivamente negados; es decir, aquellos sobre los cuales pesa una manifestación de voluntad expresa en sentido negativo. No debe considerarse, en consecuencia, hecho controvertido el que fuera invocado por el actor y que no ha sido desconocido expresamente por el demandado. Así sucede -por ejemplo- ante la incontestación de la demanda, la no concurrencia del demandado a la absolución de posiciones, circunstancias que generan una presunción contraria al renuente pero que no eximen al actor de arrimar otros elementos probatorios. En consecuencia, en el proceso civil no deben probarse los hechos aceptados, reconocidos o admitidos por la contraria, los notorios, evidentes y normales y tampoco los hechos presumidos legalmente. Estas reglas resultan aplicables sólo en el campo de los derechos patrimoniales por lo que presentan diferencias en otros sectores jurídicos. En efecto, en algunos casos aunque los hechos hayan sido admitidos, deben ser demostrados por otra fuente probatoria independiente. Así sucede cuando se invocan circunstancias fácticas de naturaleza indisponible, que aunque sean aceptadas por el perjudicado, su verificación debe ser completada por el tribunal. Tal sucede en conflictos familiares laborales en los que no rigen las reglas del dispositivo ya que frecuentemente se halla involucrado el orden público. En el proceso civil el reconocimiento de los hechos fundantes de las pretensiones más el desconocimiento o negativa del derecho aplicable transforma a la cuestión en de puro derecho; su consecuencia es que ante la conformidad sobre la plataforma fáctica se omite la etapa probatoria. Al respecto, Palacio señala que no existen en materia penal las causas denominadas como de puro derecho con los alcances que se le atribuye esta modalidad en el proceso civil por cuanto no está permitido a las partes la disposición del objeto procesal y siendo por lo tanto no vinculante para el órgano judicial, la admisión de los hechos formulada por el imputado. En tal sentido, resulta imprescindible el cumplimiento de otra actividad destinada a comprobar la realidad de estos hechos y las circunstancias que los rodean (34). Por último, se señala que el derecho nacional no necesita ser probado por cuanto se presume conocido (art. 20 C.C.). Sin embargo, cuando se invoque y se pretenda la aplicación del derecho extranjero, este sí debe ser acreditado ya que se asimila a un hecho. Piénsese -por ejemplo- si se trata de inscribir un matrimonio celebrado en el extranjero, deberá probarse la forma en que, según la legislación del lugar, este acto se acredita. La costumbre también puede ser fuente del derecho (art. 17 C.C.) por lo que, en caso de ser invocada, ella deberá ser acreditada, salvo que fuere notoria. Tampoco es necesario probar los hechos evidentes normales y los notorios. Respecto de los hechos notorios, Couture enseña que debe distinguirse el concepto de notoriedad con el de generalidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos. Para Carnelutti, “la notoriedad consiste en la certeza del juez compartida por cierta generalidad de personas o adquirida de determinados modos, es decir, mediante una certeza calificada” (35). Cuando se trata de hechos presumidos la exención de prueba se refiere sólo al hecho o hechos sobre los cuales recae la presunción legal; en consecuencia, será menester probar la existencia del hecho que sirve de base o fundamento a la presunción para que ella resulte operativa. Una presunción legal constituye una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho (36). Las presunciones legales pueden ser: absolutas, si no admiten prueba en contrario; o relativas, si puede producirse prueba en su contra. En el caso de que la presunción legal sea absoluta, toda prueba producida para desvirtuarla resultara ineficaz. En cambio, si se trata de una presunción relativa, puede producirse prueba a fin de desvirtuarla. En lo atinente a los hechos evidentes o los normales, no necesitan ser probados porque ellos forman parte del saber privado o del común conocimiento que tiene todo sujeto.

5. Distinción entre medio, órgano y elemento de prueba El deslinde entre ciertos conceptos probatorios, tales como lo que se ha denominado, elemento, medio y órgano de prueba, contribuye a lograr una mejor comprensión de la teoría general de la prueba; ello sucede porque de esta manera se permite que con el empleo preciso de estos conceptos se utilice una terminología con sentido unitario. Elemento probatorio “es el dato objetivo que se incorpora al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable los hechos invocados por las partes” (37). Se trata de datos que están fuera del proceso, es decir, pueden provenir del mundo exterior y no son un mero fruto del conocimiento privado del juez. Los medios son las vías o caminos legalmente regulados tendientes lograr el ingreso del elemento de prueba en el trámite judicial. Objetivamente, los medios de prueba se presentan como complejas regulaciones procesales que tienen raíces en el derecho sustantivo. Así, las normas jurídicas prevén y desarrollan en forma nominada diferentes trámites en atención su naturaleza: documental, pericial, testimonial, etcétera. Por su parte el órgano de prueba es el sujeto que proporciona el elemento probatorio y podrá realizarlo a través cualquier medio de prueba; es el sujeto quien transmite al juez el dato probatorio (v.gr. testigo, absolvente, perito, etcétera).

6. Procedimiento probatorio El procedimiento probatorio señala los caminos a recorrer en el desarrollo de la actividad probatoria; son establecidos en los cuerpos formales e indican cómo los sujetos procesales deben proceder para introducir y diligenciar válidamente las pruebas en el proceso. En tal sentido el procedimiento probatorio va a determinar la forma de la actividad entendida como el esfuerzo que realizan los sujetos procesales a través de los medios que la ley establece a fin de arrimar al proceso elementos que formen la convicción del juez. Se manifiesta como una actividad empírica que desarrollan en el juicio las partes, el juez y en su caso los integrantes del Ministerio Público. Es que “la ley procesal regula la actividad probatoria como un procedimiento complejo que gira alrededor de los medios de prueba y en función de los elementos de convicción que por dichos medios se habrá de obtener” (38). El procedimiento probatorio comprende entonces, la totalidad de las actividades procesales relacionadas con la prueba en sus diversas etapas y fases (39). Se reconocen diferentes momentos: el de la introducción, el de la admisión, el de su recepción y diligenciamiento y, por último, la valoración que es efectuada primero por las partes y luego por el juez. El procedimiento probatorio está regulado en los códigos formales con normas de carácter general que contemplan el conjunto de formas y reglas comunes a todas las pruebas. Ellas constituyen un referente permanente al que se debe acudir para interpretar las disposiciones especiales que ordenan los distintos medios de prueba y constituyen pues normas que cumplen la función de orientar para el correcto desenvolvimiento de la actividad probatoria. El procedimiento probatorio se manifiesta como la actividad que los sujetos procesales cumplen en el proceso encaminada a incorporar elementos de prueba. Los ordenamientos formales habitualmente señalan el tiempo u oportunidad en que las partes deben ofrecer la prueba con una dinámica diferente según sea el proceso de que se trate. La ley procesal regula esta actividad estableciendo los poderes y deberes de los sujetos procesales en torno a la prueba, determinando las condiciones de tiempo y modo para su introducción. La actividad probatoria se encuentra dominada por principios procesales que imperan con mayor o menor vigor durante el procedimiento probatorio. Así, el principio de eventualidad impera en la actividad del ofrecimiento de prueba. Esta directriz aplicada al tema significa que las partes tienen el deber de enunciar y expresar simultáneamente todos los medios probatorios con que cuentan para acreditar sus respectivas pretensiones. Este principio se completa con la regla de la preclusión, ya que de no expresar algún medio probatorio en el tiempo fijado por la ley para ello, la facultad procesal precluye y por lo tanto no podrá ser introducido. Otro principio que rige la actividad del ofrecimiento y de producción y que se encuentra también íntimamente vinculado al de eventualidad, es el de concentración, como una derivación del de economía procesal. Su vigencia tiende a evitar la dispersión de actividad procesal, ya que nuclea en un solo acto la mayor cantidad de actividad de carácter probatorio. La actividad probatoria se muestra fraccionada en secuencias que configuran momentos; se trata de oportunidades procesales que la ley establece para introducir, diligenciar y valorar la prueba en los procedimientos estructurados. Así pueden señalarse en el proceso civil tres grandes segmentos en la etapa probatoria. El primero de ellos es llamado introductivo o de ofrecimiento de prueba; el segundo es conocido como el del diligenciamiento de pruebas y por último, el denominado de valoración o apreciación de la prueba. Esta división responde más que a una necesidad científica, a un interés pedagógico, ya que la significación relevante que presenta el tópico reside en que permite descubrir con mayor facilidad el sistema adoptado por cada legislación, al efectuar el análisis particularizado de cada momento.

6.1. Momento introductivo El ofrecimiento de prueba es un acto de carácter formal que contiene la solicitud de admisión de uno o varios medios de prueba, que se formula por escrito y que va dirigido al juez. Este momento se caracteriza por la preponderancia de la actividad de las partes cuando el sistema es dispositivo. Ello no significa que el juez sea un sujeto absolutamente pasivo, por cuanto deberá analizar si las pruebas fueron ofrecidas en tiempo oportuno y podrá rechazar in limine las peticiones formuladas en forma extemporánea. También deberá analizar la regularidad del procedimiento probatorio, es decir, que los medios hayan sido ofrecidos con las formalidades exigidas por la ley. Por ejemplo, el tribunal podrá inadmitir la testimonial ofrecida en juicio ordinario después de los primeros diez días de abierta la causa a prueba; o la absolución de posiciones si no se acompañara el pliego respectivo y la pericial si las partes no hubieran designado los puntos de pericia (arts. 212, 220 y 260 C.P.C.). El ofrecimiento y producción de las pruebas será realizado dentro del período probatorio que varía según sea el tipo de procedimiento de que se trate y siempre dicho término es perentorio fatal y común. Recuérdese que plazo es el espacio de tiempo que la ley concede para cumplir un determinado acto procesal o liberarse de una carga. La fatalidad significa que el plazo caduca o fenece automáticamente por el solo transcurso del tiempo; su conclusión no necesita del acuse de negligencia -actividad de la contraria solicitando su fenecimiento- o declaración del tribunal en tal sentido. También el de prueba es un plazo común, es decir, corre simultáneamente para todos los sujetos procesales y su cómputo comienza partir de la última notificación efectuada. Por ejemplo, en un juicio en el cual intervengan, además de las partes, el fiscal y el asesor letrado, el plazo de prueba comenzará a correr para todos simultáneamente a partir de la última notificación practicada a cualquiera de ellos. En el proceso civil, eminentemente dispositivo, el ofrecimiento de prueba es una actividad propia de las partes, quienes tienen la carga procesal de arrimar los elementos de juicio que comprueben la veracidad de sus respectivas pretensiones. La introducción y diligenciamiento de la prueba debe realizarse en la etapa probatoria, salvo la prueba documental y confesional. Estos medios probatorios según disposiciones de la mayoría de los códigos procesales pueden ser ofrecidos hasta el llamamiento de autos para sentencia. Por su parte, la prueba instrumental, debe ser ofrecida en los escritos iniciales del pleito, esto es con la demanda y contestación. Cabe señalar que la etapa probatoria se inicia con el decreto de apertura prueba y actor o demandado tienen la carga de ofrecer las que estimen necesarias para la acreditación de sus pretensiones. En cambio, en otros sistemas procesales el ofrecimiento de los elementos probatorios es facultad prevalente de las partes, pero en ella participa también el tribunal, tal sucede en el fuero de familia. Dicho ofrecimiento se efectúa ante el juez de Familia que actúa como instructor y se diligencia parcialmente ante el mismo y las pruebas oralizadas ante la cámara en oportunidad del debate. Es decir, son las partes quienes en principio proponen los medios que consideran idóneos para acreditar sus pretensiones dentro de los plazos fatales señalados por la ley al efecto. Esta regla de fundamento dispositivo no rige en forma absoluta ya que el tribunal también cuenta con facultades para ordenar oficiosamente el diligenciamiento de algunas; esto sucede aun en el caso que las partes hubieren incurrido en negligencia. Piénsese -por ejemplo- en las pruebas genéticas, en un juicio de filiación que pudieron ser ofrecidas y no diligenciadas por actor o demandado y no obstante ello sin duda el tribunal las ordenará de oficio. En el proceso penal de carácter mixto y de corte acusatorio en la etapa de juicio, se advierten diferencias en relación a la introducción y producción de la prueba. La delimitación atiende a que los elementos convictivos están destinados a fundar en algunos casos la acusación y en otros la sentencia. En el primer enfoque, esto es durante la etapa de investigación penal preparatoria, el Ministerio Fiscal, tiene el poder-deber de ordenar toda la prueba que resulte necesaria para formular la acusación; en tanto que las partes y el imputado gozan de la facultad de proponer diligencias probatorias, las que serán despachadas en tanto resulten “pertinentes y útiles”. Si el fiscal las denegare, la parte insatisfecha podrá ocurrir por vía de oposición ante el juez de instrucción y el auto denegatorio es apelable (arts. 335 y 344 C.P.P.). Cabe advertir, por último, que las pruebas que resulten irreproducibles y definitivas deben ser diligenciadas con fiel resguardo del contradictorio ya que podrán fundar la sentencia, por lo que constituyen anticipo de prueba (arts. 308 y 309 C.P.P.). El segundo supuesto alude a las pruebas que son ofrecidas y recibidas durante el juicio por el Misterio Fiscal y las partes. Por vigencia del sistema acusatorio en esta etapa, el ofrecimiento de las pruebas es una actividad propia del Ministerio Fiscal aunque también puede operarla las parte privada (querellante o actor civil) o el imputado. Es decir, el órgano jurisdiccional carece de iniciativa probatoria, y sólo goza de facultades ordenatorias para despachar las pruebas salvo que sean impertinentes superabundantes (art. 364 C.P.P).

6.2. Momento del diligenciamiento Este momento comprende los actos de recepción que cumplen las partes y el tribunal conforme a los procedimientos previstos por la ley, según sea el medio de prueba ofrecido. Se trata de una fase eminentemente práctica en la que participan todos los sujetos procesales en un esfuerzo mancomunado. Participan el juez, las partes y miembros del Ministerio Público, en su caso. Su característica principal es la plena actividad tendiente a la acreditación de elementos fácticos necesarios para fundar una sentencia. Como se ve, el diligenciamiento de las pruebas se manifiesta de diferentes formas según sea el medio probatorio propuesto por las partes u ordenado por el tribunal. Se objetiva, por ejemplo, en la realización de audiencias para escuchar a testigos o absolventes, con el pedido e incorporación de informes, con la agregación de documentos, con la actividad de los peritos, etcétera. Como dijimos, en el sistema civil son las partes quienes deben proponer las pruebas y también ellas son las que deben instar su diligenciamiento recepción. Esto es, deben ser diligentes en su producción. Si bien la negligencia como institución no está regulada en forma expresa en el C.P.C., se efectiviza por la vigencia de plazos fatales. En caso de que las pruebas no hayan sido ofrecidas, producidas y diligenciadas en término puede operarse la caducidad o pérdida del derecho. En este orden de ideas nuestro Código Procesal Civil y Comercial establece en su art. 212: «... Toda medida probatoria, con excepción de la confesional y documental, deberá ser ofrecida, ordenada y practicada dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que sea practicada oportunamente...”. El concepto de negligencia probatoria tiene estricta relevancia en el campo del proceso civil, no rigiendo para el proceso penal ya que impera el impulso procesal de oficio. Refiriéndonos a las condiciones de modo de la actividad probatoria, el lugar de su realización es por regla general la sede del tribunal; su oportunidad es que debe realizarse en principio en días y horas hábiles. Sin embargo, existe la posibilidad de que el juez disponga la realización de medidas probatorias fuera de la sede de aquél cuando las circunstancias así lo impongan. Por ejemplo, cuando se lleva a cabo una inspección ocular (art. 255 C.P.C.) o se dispone la recepción del testimonio de una persona enferma o de edad avanzada en su domicilio (art. 307 C.P.C.), etcétera. También podrá el tribunal ordenar el diligenciamiento de pruebas fuera de los días y horas de actuación, habilitando al efecto la oportunidad que exijan las circunstancias del caso (art. 44 C.P.C.). Resta aclarar y advertimos, que el procedimiento probatorio difiere en su tratamiento en los cuerpos formales modernos (40). La estructura procedimental de este tipo, se basa en lineamientos que responden a los principios de inmediación, concentración y al otorgamiento de amplias facultades del juzgador, quien asume el rol protagónico de director del proceso. En este sentido las normas procesales atribuyen a los jueces verdaderos poderes-deberes para el esclarecimiento de los hechos (41). Cabe señalar que el mayor activismo del juez, no afecta la imparcialidad propia de la jurisdicción que es neutral por esencia. En este sentido se ha dicho que “en el campo de las pruebas, la pretendida neutralidad del juez no es necesariamente una consecuencia del poder dispositivo de las partes acerca del objeto del juicio, puesto que los poderes reconocidos al órgano para el esclarecimiento de la verdad de los hechos en controversia operan siempre dentro del marco de las alegaciones de las partes” (42). A ello puede agregarse que si el juez dispone oficiosamente una prueba, difícilmente conocerá de antemano a cuál de las partes beneficia; en realidad, nutre y contribuye al proceso mismo al esclarecerse la verdad y así obtener una sentencia justa.

6.3. Momento de valoración de la prueba La valoración de la prueba es el análisis crítico e integral del conjunto de elementos de convicción reunidos y definitivamente introducidos en el proceso con la actividad práctica anteriormente cumplida; análisis que persigue la obtención, como resultado, de un juicio final de certeza probabilidad con respecto al fundamento práctico de las pretensiones hechas valer (43). En otras palabras, la valoración consiste en un análisis

Iberoamérica de 1988, el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1988/1989. lógico, técnico y jurídico de los elementos de convicción que significa una tarea intelectual que realizan las partes y el juez. Las fases anteriores, es decir el momento introductivo y del diligenciamiento, son eminentemente prácticas, en cambio, la de valoración se presenta como una tarea de carácter intelectual. El tema de la eficacia de la prueba es abordado por las partes y por el tribunal en dos oportunidades bien diferenciadas. Así la valoración de la prueba es efectuada por las partes en la etapa discusoria; en tanto que el juez o tribunal lo hará en la etapa decisoria. Esto es así, ya que recién en oportunidad de la sentencia es cuando el juez se encuentra en situación de poder conocer exactamente el resultado de las pruebas producidas, apreciándolas en su conjunto. La discusión por las partes se formaliza a través de alegatos o de informes en los que vertirán argumentaciones favorables al fundamento de sus respectivas pretensiones, con el propósito de convencer al tribunal. En esta oportunidad la partes realizaran el análisis de los elementos de prueba introducidos en el proceso tratando de demostrar el éxito de sus respectivas posturas y también podrán realizar reconocimientos. El tribunal, mantiene en esta secuencia un actitud pasiva. La valoración por parte del tribunal se realiza en oportunidad de resolver; en este momento realiza una tarea de selección de los elementos aportados en relación con lo que ha sido motivo de controversia por las partes a fin de fijar definitivamente los hechos para luego aplicar el derecho. Fijados los hechos por el juez, comienza una tarea de selección de los elementos probatorios. Así cada medio de prueba es susceptible de una valoración individual, pudiendo en algunos casos determinar la convicción del juez solamente uno de ellos (prueba tasada). Claro que es de advertir que difícilmente pueda el juez fundar su sentencia sobre la base de una sola prueba aportada. El proceso de valoración de la prueba no es único sino que por el contrario varía según sea el caso de que se trate. De cualquier manera, señalaremos a modo de síntesis las diversas operaciones sensoriales intelectuales que efectúa el tribunal. Couture señala que ciertos medios de prueba tienen carácter de directos por cuanto suponen un contacto inmediato del magistrado con los motivos de prueba y que otros, a falta de contacto directo, acuden una especie de reconstrucción o representación de los motivos de prueba; y que otros, por último, a falta de comprobación directa o representación se apoyan en un sistema lógico de deducciones e inducciones (44). El procedimiento más eficaz, por cierto, es el enunciado en el primer caso, cuyo ejemplo más ilustrativo es el de la inspección ocular en donde el juez toma contacto directo con los elementos de prueba. La representación reconstrucción se puede producir de diferentes maneras; así, por ejemplo, mediante la utilización de documentos (prueba documental o instrumental) mediante la declaración de personas (testigos o absolventes). En esta actividad del juez lo más importante es la tarea deductiva-inductiva que, en la mayoría de los casos, debe realizar tratando de reconstruir los hechos mediante deducciones lógicas. En esta última tarea habrá de tener especial cuidado en no incurrir en vicios del razonamiento, y podrá apoyarse en su examen en las reglas de la experiencia. Para concluir, señalamos que en esta fase de la actividad probatoria se impone agudizar el raciocinio del juez y se requiere equilibrio emotivo e independencia moral, lo que significa el mantenerse en un estado de libertad espiritual e intelectual suficiente para no vincularse con elementos extraños a la causa. Así, la certeza moral del juez debe derivar de los hechos examinados, de las pruebas efectivamente aportadas y diligenciadas y no de elementos sicológicos internos del juez (45). Es claro que el razonamiento del juez tiene que contar con el apoyo de las disposiciones legales correspondientes, sean éstas de carácter sustancial o procesal. Queremos decir que fijados y acreditados los hechos de la causa, la última tarea del tribunal será la subsunción de éstos dentro de las normas positivas vigentes. Por último, cabe señalar que los modernos cuerpos procesales también presentan aires de renovación en lo relativo a la valoración de las pruebas. La tendencia se manifiesta “en la atenuación del régimen de las pruebas tasadas (v.gr. sustitución del juramento decisorio, supresión de las tachas legales); con el consiguiente incremento de libertad de apreciación del juez. La libre apreciación, sin embargo, no justifica la arbitrariedad; la exigencia del contradictorio impone descender una apreciación y motivación analítica de los singulares medios de prueba” (46).

7. Carga de la prueba

El tema de la carga de la prueba procura dar respuesta al interrogante de ¿a quién corresponde probar los hechos generadores de las pretensiones deducidas? La carga de la prueba en sentido estrictamente procesal es la conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (47). La teoría de la carga de la prueba se ocupa de establecer reglas para su distribución entre las partes de un proceso, con miras a un pronunciamiento que les sea favorable. Es decir, establece directrices que indican de antemano el deber de probar según sea la posición que el sujeto tenga en el juicio. No existe una regla única para atribuir la carga de la prueba ni un principio general y absoluto que permita resolver todas las cuestiones que se presentan vinculadas al esfuerzo probatorio. El principio de onus probandi, permite obtener una decisión sobre el mérito del asunto. Como punto de partida se toma un principio que se formula de la siguiente manera: “a cada una de las partes le corresponde producir las pruebas de sus respectivas afirmaciones”. En este sentido se han formulado algunos aforismos clásicos que intentan dar respuesta al tema, tales como “onus probandi incumbit actores”, “actore non probante reus absolvitur”, “incumbit probatis qui dicit non qui negat”, etcétera. Pero esta regla no resulta suficiente por sí sola y ante ciertas situaciones es necesario acudir a otras complementarias u otras formulaciones gestadas en el campo del derecho de las obligaciones. Así se acude a la distinción de los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos En principio, se expresa, que incumbe al actor la prueba del hecho constitutivo de su derecho; en tanto que corresponderá al demandado acreditar los hechos impeditivos, modificativos y extintivos. Sin embargo, se advierte que estos principios no son absolutos y en ciertas oportunidades un hecho modificativo, impeditivo o extintivo puede servir de fundamento a una demanda de tal modo ellos deberán ser acreditados por el accionante. Estos principios pueden resumirse en la siguiente formula “es a cargo de quien lo alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funde el derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impida su constitución o modifique extinga un derecho existente” (48). Estos principios son receptados en la formula del art. 377 del Código Procesal de la Nación, que establece que “incumbirá la carga de la prueba la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. Conforme el precepto se formula la siguiente regla: cada parte deberá probar los presupuestos de hecho contenidos en la norma cuya aplicación solicita o que se invoca como fundamento de su pretensión estimatoria o desestimatoria. Cabe señalar que en caso de que existan elementos probatorios suficientes no será relevante para el juez determinar quién los aportó; en cambio ante la falencia en el aporte de pruebas, el juez sí deberá determinar quien ha sido negligente pues su actitud omisiva le producirá consecuencias adversas. El tema de la carga de la prueba, esto es a cuál de las partes corresponde suministrarla, se presenta en diferentes momentos y con un doble enfoque. En primer lugar funciona como una regla de conducta a priori para las partes, quienes tienen la carga de aportar las pruebas en que basan sus pretensiones. Es decir, actor y demandado analizan cuál es su deber probatorio inmediatamente después de abierta a prueba la causa. En cambio, para el juez la carga de la prueba se plantea a posteriori; es decir el órgano jurisdiccional analizará a quién correspondía probar recién al momento de dictar sentencia y sólo ante ausencia o insuficiencia de prueba. En definitiva, se tata de un problema de aplicación del derecho que se manifiesta a través de reglas flexibles que surgen de diferentes principios procesales y disposiciones legales que deberán tener en cuenta las partes en el momento de iniciativa y producción probatoria y el juez en oportunidad del dictado de la sentencia. En el ámbito penal, no es propio hablar de carga de la prueba. Esto es así, ya que rige el principio de inocencia, por lo que el imputado nada debe probar aunque está facultado para ofrecer la que estime pertinente y útil en defensa de sus intereses. Por su parte, el órgano judicial encargado de la investigación deberá hacerlo atendiendo a los fines públicos del proceso, que le señalan el deber de investigar aun a favor del imputado. Corresponde al Estado en consecuencia, por medio de sus órganos autorizados realizar el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo los órganos judiciales el deber de investigar las circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque a su favor, pues su actuación debe ser presidida por un criterio objetivo (49). En el caso de que participen particulares en calidad de querellante civilmente demandados, ellos sí deberán realizar un esfuerzo probatorio. Si se trata de una pretensión de contenido patrimonial, regirán al respecto supletoriamente las reglas establecidas para el proceso civil. Por su parte, las leyes de fondo establecen lo que se ha denominado inversión de la carga probatoria; esto significa que atendiendo a particularidades descriptas en una norma legal, se adjudican determinadas consecuencias jurídicas si se acredita el hecho que es su antecedente. Ello ocurre siempre que en la ley se establece una presunción iuris tantum, que consiste en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro antecedente. La inversión de la carga de la prueba encuentra su fundamento en presunciones legales consagradas a priori que imponen a la parte contraria y no a quien afirma el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo extintivo) el realizar el esfuerzo de arrimar prueba al proceso. Tal sucede en el campo de la responsabilidad extracontractual por daños que contempla el art. 1113 C.C.. En efecto, si el daño es causado con la cosa, por ejemplo un automóvil que atropella a un peatón, éste resulta beneficiado con la inversión de la carga de la prueba, ya que sólo bastará que la parte actora acredite la intervención de la cosa -automotor- para que surja la responsabilidad resarcitoria del demandado; por su parte, el accionado para eximirse de la responsabilidad objetiva que le endilga la norma, deberá acreditar la culpa de la víctima, el caso fortuito o la culpa de un tercero por el que no tiene que responder.

7.1. Teoría de las cargas probatorias dinámicas

La teoría de la carga de la prueba presenta planteos diferenciados de la formulación clásica. Estas innovaciones apuntan a obtener un pronunciamiento justo, equitativo y razonable dadas ciertas circunstancias. La nueva formulación encuentra raíces en razones de estricta justicia, atendiendo a los fines sociales del proceso y a la obtención de la verdad jurídica objetiva. Importa un desarrollo particular de principios comunes, específicamente de los de buena fe y lealtad procesal, expresados a través de la regla de colaboración. Esta nueva formulación es conocida como “la teoría de cargas probatorias dinámicas” que se basa en una visión solidarista de la carga de la prueba (50). El derecho procesal clásico, como se ha expresado, elaboró reglas que especificaron a quien le correspondía el onus probandi. Para esto se utilizó la clasificación de los hechos realizado en el derecho sustantivo referido a las obligaciones; se diseñan así, reglas que tratan la problemática como si fuera algo “estático”. Esta postura se aleja de la sostenida por Goldschmidt, para quien la teoría del proceso debía ser considerada en forma dinámica, en virtud de los fenómenos procedimentales (51). Morello esboza las directivas que vienen predicándose en torno una teoría general de la carga de la prueba y advierte que en ciertos casos los postulados clásicos, deben ser reestructurados. Señala que la regla tradicional que postula que el actor debe probar los hechos afirmados, y el demandado los que sirven de fundamento de su excepción, si es aplicada rígidamente, en ciertos casos conduce a una resolución injusta. Propicia al efecto cambiar las reglas de la carga probatoria en el sentido de atribuirla atendiendo a la posición de los sujetos con relación la posibilidad de suministrar el elemento probatorio; esto es, a la mayor facilidad para aportarlo. De allí su denominación de dinámica (52). Se trata de una exigencia que deriva del deber de colaboración y de los poderes del juez, que se incrementan con la atribución de imponer a una de aquéllas, en supuestos de excepción preceptivamente enmarcados, la carga probatoria sobre hechos que en el juego normal del principio tradicional no le hubiera correspondido afrontar (53). La praxis ilustra que existen controversias en las que hay disparidades en lo que se refiere a la posibilidad de las partes para acercar el elemento probatorio; se traduce en dificultades para uno de los contendientes, que conforme las reglas tradicionales es quien debía probar y, correlativamente, se advierte la facilidad para proporcionarla a quien no le correspondía. Ello ocurre, o por especiales conocimientos de las circunstancias del hecho a probar, o por razones de habitualidad, o por el menor costo en la tarea de aportar la prueba. Atento a estas circunstancias se impone un desplazamiento de la carga de la prueba en cabeza del sujeto que conforme las reglas tradicionales no le correspondía probar. Así sucede por ejemplo en los supuestos de mala praxis médica en que por las circunstancias del caso los documentos probatorios -historia clínica- obran en poder del presunto responsable (clínica o médico demandados). Como se ve, en estas cuestiones sucede que aunque regularmente quien debería realizar el esfuerzo probatorio sería el actor, se ha entendido que debe hacerlo el demandado porque se encuentra en mejores condiciones para ello. Expuestas estas concepciones, podemos afirmar que los postulados de la doctrina tradicional, son aplicables a la mayoría de los casos, pues generalmente quien alega un hecho cuenta con los medios para acreditar sus dichos, es decir dispone de la fuente de prueba o tiene a su alcance el elemento para acreditar los hechos. Sin embargo, esa regla es flexible y puede presentar variaciones asentadas por especiales circunstancias de conocimiento, de habitualidad o de profesionalidad o también, como se diría de ordinario, por tener la prueba a mano. Buenos Aires, elaborado por Morello, Mario Augusto y Kaminker, M., establece en su 2º párrafo: “... las directivas para el juez contenidas en esa norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde”.

8. Admisibilidad de la prueba

El concepto de admisibilidad de génesis netamente procesal, también resulta de aplicación para el campo del derecho probatorio en todos sus ámbitos. Se trata de un juicio formal en donde el órgano jurisdiccional se limita verificar si los proponentes se encuentran legitimados y si han cumplido con los elementos modales para su admisión. Así el juez admitirá o no la prueba cuando ella no reúna las condiciones de lugar tiempo y modo establecidas en la ley y esta inadmisión alcanzará los diferentes sujetos procesales según sea el sistema en que se efectúa. Cabe señalar que la admisibilidad del elemento probatorio consiste en un análisis formal con base en el derecho procesal sobre las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar; así refieren al tiempo u oportunidad para que la prueba sea admitida a las formalidades, es decir, esto es si se han cumplido con los requisitos impuestos por la ley para cada medio. V.gr. en el proceso civil la absolución de posiciones debe ser ofrecida acompañando el pliego caso contrario será inadmitido (art 220 C.P.C.). También el órgano jurisdiccional deberá analizar si el sujeto que ofrece la prueba está legitimado para ello. En sentido genérico, la admisión comprende tanto la aceptación del medio como la orden de practicar; por lo que admitir y decretar la prueba son conceptos idénticos. En un enfoque más estricto, se advierte que una cosa es la admisión y otra es la ordenación de la prueba. Por ello es más preciso decir que “la admisión es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo según, el caso” (54). Como se ve, la admisibilidad de la prueba se vincula al principio de legalidad, esto es posibilidad jurídica del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o la circunstancia del tiempo y la forma de su ofrecimiento o agregación (55). Si la prueba no supera este examen, el juez debe rechazarla o negar su admisión u ordenación. Por otra parte, configuran supuestos especiales, las pruebas excluidas prohibidas; por ejemplo, resulta inadmisible el testimonio en contra del imputado, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos (art. 220 C.P.P). La regla de la exclusión probatoria determina que aun cuando la prueba reúna los requisitos relativos a su pertinencia, utilidad y admisibilidad, los órganos judiciales deben desecharla como fundamento de sus resoluciones frente al caso de que aquéllas hayan sido incorporadas al proceso como consecuencia de un acto reñido con la vigencia de garantías constitucionales (v.gr. allanamiento sin orden del juez, interferencia ilegitima del teléfono, etcétera) (56).

9. Sistemas de valoración de la prueba

La doctrina distingue tres sistemas fundamentales de apreciación de la prueba y que son: el de las pruebas legales, el de la sana crítica racional y el de la libre convicción.

9.1. Sistema de pruebas legales

El sistema de las pruebas legales es aquel en el cual la ley fija reglas abstractas preestablecidas que le señalan al juez la conclusión que forzosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia de determinados medios de prueba (57). El fundamento de este sistema valorativo está dado por una construcción artificial y técnica adjudicada por la ley en virtud de las reglas de la experiencia. Por una cuestión de política jurídica, el legislador impone al juez moldes de elaboración prefabricados para integrar criterios de certeza atendiendo a la seguridad jurídica. Así, Clariá expresa que cuando los elementos de prueba adquiridos para el proceso reúnen determinadas condiciones, el juzgador debe darse por convencido; es lo que se conoce por prueba legal positiva (58). Este sistema tiene su origen en la vieja legislación española y fue adoptado enfáticamente en la época de la Inquisición. Sin embargo, con la evolución del derecho procesal como ciencia, se atemperó su vigencia pero no ha sido excluido en forma absoluta de nuestros códigos y, en general, subsiste en forma combinada con el de la sana critica racional. Así, por ejemplo, entre nosotros se impone el sistema de las pruebas legales, referido al valor de los instrumentos públicos, a la forma de acreditar el nacimiento, la defunción o el cambio de estado de las personas y también a la fuerza probatoria que tiene la confesión expresa, etcétera. Para concluir el tema, señalamos que el sistema de pruebas legales pone un límite a las facultades del juez en la búsqueda de la verdad.

9.2. Sistema de la sana crítica racional Este sistema es el de mayor vigencia y actualidad en los códigos modernos. Los principios de la sana crítica se traducen en reglas del correcto entendimiento humano. Así, el juez utilizará para la valoración de la prueba las reglas del pensamiento humano (reglas de la lógica) y las combinará necesariamente con las reglas de la experiencia. Las reglas de la lógica son permanentes y únicas; siempre son las mismas, porque la lógica supone estructuras vacías que valen para todos los contenidos. Estos postulados funcionan a priori e independientemente de la experiencia y se presentan en el raciocinio como necesarias, evidentes e indiscutibles (59). Las reglas de la lógica nos brindan los instrumentos (métodos y principios) para distinguir el buen -correcto- razonamiento del malo (incorrecto) (60). Los principios de la lógica clásica son: el principio de identidad, el de no contradicción, de razón suficiente y del tercero excluido. El de identidad se presenta cuando en un juicio el concepto sujeto es idéntico, total o parcialmente, al concepto predicado; entonces el juicio se considera necesariamente verdadero. Es decir, el hecho predicado en la norma es igual al hecho acreditado (por ejemplo: la norma establece «el que debe tiene que pagar y se acredita que Juan debe). La contradicción postula que dos juicios opuestos entre sí, en una posición contradictoria no pueden ser ambos verdaderos (por ejemplo: hay daño o no se ha producido el daño). El tercero excluido enseña que dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente no pueden ambos ser falsos, por lo tanto uno es verdadero y no hay posibilidad de otro juicio distinto (para ejemplificarlo es válida la hipótesis utilizada anteriormente: hay daño o no se ha producido el daño). La razón suficiente demuestra que todo juicio para ser realmente verdadero necesita una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma niega con pretensión de verdad. La suficiencia de la razón supone, además, observar las leyes de la psicología y las normas de la experiencia común (61). La lógica y la experiencia deberán ser aplicadas por el juez en la motivación de la sentencia, pero es de destacar que ellas no deben implicar discrecionalidad o arbitrariedad. Así, la motivación de la sentencia debe ser adecuada y presentarse como una garantía para el justiciable. Ricardo Núñez expresa que «para que la fundamentación sea válida debe ser a la vez expresa, clara, completa, legítima y lógica”. La sentencia está formada por una serie elaborada de argumentos, razonamientos y decisiones que culminan en la conclusión final que constituye el dispositivo en el cual se expresa el concreto mandato jurisdiccional. Para ello, como dijimos, el juez utilizará las reglas de la sana crítica racional para luego aplicar el derecho. Con el empleo de este método de valoración, el juez tiene libertad para decidir con criterio selectivo sobre la eficacia de la prueba y puede optar por una en lugar de otra, con el límite de no incurrir en arbitrariedad.

9.3 Sistema de libre convicción Este criterio de valoración tiene sentido histórico y escasa vigencia; sin embargo, es el que utilizan los jueces de paz legos o no letrados. La libre convicción importa que el juez no debe imperativamente basarse en las pruebas aportadas, ni en los medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes; hasta podría el juzgador utilizar conocimientos de su saber privado (62). Se trata de un criterio de conciencia, propio de los jueces legos constituidos en tribunal colegiado (jurado popular) (63). diferencia de los otros sistemas expuestos, no se impone de antemano al juez el valor de ciertos medios de prueba; tampoco se le exige una crítica razonada de los hechos. Es que en realidad el juez que debe resolver, conforme a este criterio de valoración, lo hará ex aeque et bonus, esto quiere decir que sentenciará conforme a su leal saber y entender como un buen padre de familia. Por ello, expresa Couture que «basta en estos casos con que el magistrado afirme que tiene la convicción moral que los hechos han ocurrido de tal manera sin necesidad de desarrollar lógicamente las razones que le conducen a la conclusión establecida» (64). Conforme este sistema de valoración de la prueba, el juez, en definitiva, fallará la controversia fundándola en su propia discrecionalidad. Cabe señalar, por último, que en cierta materia en los procesos denominados de coexistencialidad se autorizan criterios de valoración tributarios de la equidad. Tal sucede -por ejemplo- modernamente en las previsiones de la justicia de pequeñas causas y también para la resolución de ciertos asuntos de familia.

10. Medios de prueba Hemos conceptualizado los medios de prueba como las vías o trámites legislados a través de los cuales se introduce en el proceso el elemento probatorio. Así pues, medio de prueba es el camino que han de recorrer las partes para incorporar el elemento de prueba. En general, puede decirse que los medios son los modos regulados por la ley procesal como vehículo de prueba. Ellos se manifiestan a través de la actividad que realizan el juez y las partes tendientes a la comprobación de los hechos controvertidos que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por los contendientes. El Código Procesal Civil (Título I, Cap. IV) bajo el título «Disposiciones Generales», establece reglas aplicables a todos los medios de prueba. Su articulado contiene principios generales de la actividad probatoria y disposiciones comunes de aplicación a todo el procedimiento probatorio. su vez, en capítulos sucesivos contempla los medios de prueba tradicionales, bajo el nombre de prueba documental, confesional, testimonial, pericial, informativa, presuncional y reconocimiento judicial. En el ámbito del proceso penal, el ordenamiento respectivo prevé en el Título VI, Capítulo IX, los medios de prueba, regulándose en la Sección Primera, reglas generales y en las sucesivas la inspección y reconstrucción, el registro y requisa, secuestro, testigos, peritos, interpretes, reconocimientos y careos. La sistemática utilizada por el legislador presenta especificidades que no pueden señalarse como carencia de rigor técnico, sino que se trata de instituciones de características mixtas. En efecto, se trata de medios de prueba que a la vez, presentan efectos cautelares; tales como el registro, requisa y secuestro que son medidas conservatorias de prueba. Por otra parte existen medios de prueba no autónomos que son complementarios o auxiliares de otros, tales como la actividad de los interpretes y careos, que constituye una técnica que se utiliza para corroborar los testimonios. Cabe señalar, que la declaración del imputado puede constituir prueba confesoria. Así se ha dicho que “no se descarta la posibilidad de computar como medio probatorio la declaración del imputado, cuyo carácter de medio de defensa no obsta a que contenga , eventualmente, una confesión” (65).

10.1. Clasificación de los medios de prueba

Los medios de prueba se clasifican atendiendo a diferentes criterios. su objeto, al resultado que conducen y al tiempo de producción. La primera distinción divide a los medios en directos o indirectos según que su objeto se halle constituido por el hecho mismo a probar o por uno distinto de él (66). Es decir, serán directos o indirectos según sea el contacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba o, dicho de otra manera, por la forma de conocer que tenga el juez de los hechos. Serán directos cuando el juzgador perciba el hecho objeto de prueba sin intermediarios, por la simple percepción de sus sentidos; por ejemplo, tal sucede con la prueba de reconocimiento o inspección ocular en las que el juez observa, sin intermediarios los hechos verificar. En cambio, en los indirectos lo que percibe el juzgador es un hecho diferente que le sirve de antecedente para deducir el hecho que se trata de probar, es decir le suministra razones (por ejemplo, la prueba presuncional, la testimonial, etcétera). El segundo criterio tiene en cuenta el resultado del procedimiento probatorio, es decir se atiende al grado de convicción logrado por el juez con la información obtenida con la prueba. En tal sentido puede suceder que un solo medio de prueba sea capaz de lograr el convencimiento total del juzgador. En este caso estamos en presencia de lo que se llama prueba plena, perfecta o completa. Ella es la que da certeza por sí sola sobre la existencia o inexistencia del hecho a probar; en otras palabras, basta por sí sola para decidir y fundar una resolución (por ejemplo la prueba de confesión expresa). Pero cabe señalar que es difícil que el juez logre fundar su sentencia con un solo medio de prueba. Lo común es que la convicción se logre por varios medios que se complementan entre sí. Estaremos en este caso en presencia de pruebas imperfectas, incompletas o compuestas; como la terminología lo indica, se trata de una prueba insuficiente por sí misma para crear en el espíritu del juez la persuasión de la verdad para fundar un juicio. Es así que del conjunto de ellas el juzgador puede inferir como probable la existencia del hecho o al menos como verosímil. Estas pruebas actúan complementariamente y ayudan formar la convicción del juez en su conjunto. El último criterio atiende al momento en que la prueba es adquirida para el proceso. Sabemos que la regla general es que los elementos probatorios deben incorporarse a la litis dentro del período de prueba. Pero hay casos específicos en que las partes pueden proponer medidas de prueba antes de entablar la demanda o después de clausurado el término probatorio. En rigor, la actividad probatoria es tan amplia que se manifiesta en todos los estadios procesales, esto es en la etapa preparatoria, en la etapa de introducción de las cuestiones, en la de prueba propiamente dicha y en la de las alegaciones.

10.2. Medios de prueba en particular

Para concluir el tema de la teoría general de la prueba, describiremos y caracterizaremos de modo sucinto los medios ya que su estudio completo y sistemático excede el objeto de conocimiento de nuestra asignatura. Los medios de prueba, sea cual fuera su naturaleza, son los instrumentos acordados por el legislador para incorporar al proceso el dato probatorio. Dicho de otro modo, “medio de prueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra manera para convencer al juez de la existencia inexistencia de un dato procesal determinado; el concepto encierra en sí mismo una multitud compleja de fenómenos concretos” (67). En conclusión, medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente al ingreso del elemento de prueba al proceso. Los ordenamientos procesales regulan los medios clásicos de prueba: así la confesional, la documental, la testimonial, la pericial, la inspección ocular o reconocimiento judicial, la presuncional y la informativa, etcétera. Esta enunciación no es taxativa y no importa la exclusión de otros que no se encuentran regulados específicamente, a los que podríamos denominar no convencionales o innominados. También las leyes contienen generalmente reglas a fin de incorporar al proceso esta última categoría de medios probatorios no previstos y a los fines de su recepción se utilizara la vía procesal que más convenga por su semejanza con otro medio respetando el contradictorio (art. 202 C.P.C.). Además, debe señalarse que en algunas oportunidades se hace necesario utilizar los medios en forma combinada o en forma tal que unos resultan subsidiarios de otros. Prueba de confesión: es entendida como “la declaración que hace una de las partes sobre la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudica al que confiesa” (68). Así, la confesión es la declaración de voluntad y de ciencia efectuada por una de las partes en juicio, respecto de la verdad de hechos pasados, que sean de su actuación personal, desfavorables para el confesante, beneficiosos para la contraria y susceptibles de producir consecuencias jurídicas. La expresión «declaración de ciencia y de voluntad efectuada por una de las partes”, significa que debe tratarse de una manifestación expresa por la que se exterioriza, el pensamiento de una persona. En tal sentido, quien confiesa debe tener plena y acabada comprensión del acto que realiza. Se trata además de una declaración de ciencia ya que quien depone relata lo hace sobre el conocimiento que tiene la parte de ciertos hechos. La confesión se caracteriza como un acto voluntario y como tal debe ser prestada con discernimiento, intención y libertad. De la coexistencia de estos elementos, el confesante tendrá conocimiento de causa y de lo que está expresando; ello se presume cuando la persona es capaz. La confesión debe ser rendida por un sujeto que tenga la calidad de parte (actor o demandado), ya que si la declaración fuera efectuada por un tercero, estaríamos ante una prueba testimonial. «... respecto de la verdad de los hechos pasados que sean de su actuación personal...»; el concepto de verdad en el proceso civil es el de verdad formal en el sentido de que las partes son soberanas en la fijación de los hechos. En consecuencia, actor y demandado podrán en su confesión efectuar renuncias, transacciones o desistimientos de sus pretensiones con efectos vinculantes para el juez. Además, debe tratarse de un medio de prueba idóneo respecto del hecho confesado, es decir, debe ser legal y apto para probar ese hecho. La confesión debe referirse a hechos controvertidos y no a su calificación jurídica. Estos hechos deben ser «pasados» y de la actuación personal del confesante, adquiridos por su percepción o bien que formen parte de la esfera de su conocimiento personal. Cabe advertir que en este último caso, la declaración versará no sobre la existencia del hecho, sino sobre el conocimiento que de él tiene el declarante. Por último, la confesión debe ser suministrada con animus confitendi, es decir con la conciencia de que se esta suministrando una circunstancia adversa a sus intereses. Así, en el proceso civil la prueba confesional puede asumir diferentes formas: puede ser recepcionada en forma de absolución de posiciones que implica una declaración formal entre ponente y absolvente con valor probatorio para ambas partes y que hoy esta siendo relegada por otras formas más modernas; o como interrogatorio libre las partes que puede ser formulado por el juez o por la parte contraria sin sujeción a formalidad alguna. En el proceso penal, la confesión importa el reconocimiento del imputado formulado libre y voluntariamente acerca de la participación en un hecho delictivo. Son condiciones de la confesión en materia penal que ella resulte verosímil, es decir, creíble de acuerdo a otros elementos y conforme a las reglas de la experiencia de la sicología y de la ciencia; la precisión la persistencia y la uniformidad (69). Prueba documental: esta prueba en sentido lato comprende el estudio de los documentos o de todo otro objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa representación aparezca exteriorizada (70). En este medio de prueba debe distinguirse el documento en sentido amplio del instrumento. Documento en sentido lato es todo elemento externo capaz de dar señales de algo sucedido con anterioridad. En tal sentido, se consideran tales los planos, mojones, señales, etcétera. Los instrumentos, en cambio, son una especies de documentos en sentido amplio y se caracterizan por ser literales y escritos; pueden ser públicos o privados, según sea el sujeto de quien emanen. La doctrina atribuye a esta prueba la característica de ser una prueba preconstituida, representativa, indirecta y real. En el proceso civil la prueba documental tiene un plazo amplio para su ofrecimiento y diferentes formas para su producción. Así, si se trata de un instrumento público que hace plena fe por sí mismo, basta con la incorporación de su copia auténtica o juramentada (arts. 993, 994, 995 y 979 C.C.), su valor sólo puede ser cuestionado por querella redargución de falsedad (arts. 241, 244 C.P.C.). En tanto que si se trata de instrumentos privados, para su eficacia deben ser reconocidos por el otorgante (arts. 1026 y 1028 y 1031 C.C.), caso contrario sometidos pericial caligráfica (arts. 241, 242, 248 y 249 C.P.C.). En el proceso penal, la prueba documental ingresa a través de su presentación por cualquiera de las partes, en cumplimiento de una orden judicial de exhibición o a raíz de su secuestro. Las partes tienen la facultad de presentar los documentos que obren en su poder y se relacionen con los hechos que se investigan; si se trata de un instrumento público se agregará un testimonio autenticado y si es privado, debe presentarse el original. El fiscal de instrucción o juez pueden ordenar la presentación de documentos si lo estima oportuno; la orden sólo vinculará a las personas

Sociales de la U.N.C., Ciencia, Derecho y Sociedad, Serie Textos de Estudios, 2002, p. 291. que no se encuentran impedidas de declarar por razones de parentesco, secreto profesional o de Estado (art. 211 C.P.P.). Cabe advertir, que el imputado no se encuentra obligado a cumplir la orden de exhibición, atento que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 C.N.). También puede el fiscal de instrucción o juez ordenar el secuestro de documentos (art. 210 C.P.P) a excepción de los documentos, grabaciones, cartas que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo (art. 212 C.P.P); también se podrá disponer fundadamente intervenciones telefónicas (art. 216 C.P.P). La verificación de un documento consiste en la actividad desarrollada fin de comprobar la genuinidad de aquél en orden a la realidad de su autoría y a la posible alteración de las declaraciones que contiene (71). La confrontación de los documentos se realiza mediante cotejo a cargo de un perito quien se expedirá sobre su autenticidad. Prueba testimonial “consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace ante un juez con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza» (72). Así, se ha dicho que el testimonio es un acto procesal mediante el cual una persona informa un juez sobre lo que sabe acerca de ciertos hechos. Jurídicamente entonces, no toda declaración es una testimonial, sino la que se hace ante un juez con fines procesales (73). El testimonio que se recibe en el proceso constituye una declaración de ciencia o de conocimiento por su contenido y finalidad. Se trata de una actividad que se incumple en el trámite a fin de que se introduzca y valore el dicho del testigo. El vocablo testigo deriva del latín testibus, que significa otorgar fe de la veracidad de algo (Enciclopedia Jurídica Omeba). Entonces «testigo» es toda persona capaz ajena al proceso que es llamada para que declare en forma narrativa sobre hechos o circunstancias que manifiesta conocer y que hubieren caído bajo sus sentidos. Sin embargo, señalamos que el testimonio no siempre es una declaración sobre hechos percibidos por el declarante. Tal requisito es necesario sólo en orden a la eficacia probatoria mas no respecto a su existencia; de tal manera existirá testimonio aunque la declaración verse sobre hechos no percibidos, en cuyo caso el valor probatorio será apreciado por el juez en principio asignándole un mérito inferior al que tendría de haberse percibido directamente por el testigo (74). En términos generales puede decirse que la prueba de testigos es un medio absolutamente formal ya que sólo podrán ser examinados los testigos que hayan sido propuestos conforme la norma del rito; la validez del testimonio se halla supeditada al cumplimiento de las exigencias formales, que se profundizan para el testimonio en sede penal. El diligenciamiento y recepción de la prueba testimonial se realiza en audiencia con asistencia del juez, del actor y demandado y la persona citada como testigo tiene la carga publica de concurrir a prestar declaración. En rigor, los deberes del testigo no se limitan a la concurrencia sino que debe además declarar y decir la verdad. Si así no lo hiciere, esto es si no compareciere, podrá ser conducido por la fuerza publica al tribunal; si no declarare o dijere la verdad podrán pasarse los antecedentes a fin de que en sede penal se analice si su conducta constituye un delito. En materia penal el testimonio es la declaración formal de un individuo no sospechado por el mismo hecho, recibido en el curso del proceso penal sobre lo que pueda conocer por la percepción de sus sentidos en cuanto a los hechos o circunstancias relevantes con el propósito de contribuir a la averiguación de la verdad histórica (75). Casi podría decirse que en este fuero es la prueba más común o más utilizada, admitiéndose modernamente nuevas formas: la testimonial de los agentes encubiertos testigo de identidad reservada. El agente encubierto es un funcionario público que fingiendo no serlo (simulando ser delincuente) se infiltra en una organización delictiva con el propósito de proporcionar desde su seno información que permita el enjuiciamiento de sus integrantes y través de ellos el desbaratamiento de la organización delictiva (76). Se trata de una medida de política criminal, que excede el estricto marco de los dispositivos penales y procesales ordinarios (77). Es una prueba que se admite en forma restringida y su eficacia o valor se cuestiona dentro de nuestro sistema constitucional; sin embargo, aunque este tipo de medio probatorio suscita reparos por autorizada doctrina, lo cierto es que su necesidad se va manifestando día a día y la jurisprudencia convalida esta fuente de conocimiento. Cabe señalar que esta forma de prueba sólo se utiliza para delitos de extrema gravedad, peligrosidad y repercusión social. Por su parte, el testigo de identidad protegida es una figura extraordinaria que permite el ocultamiento de la identidad de aquellas personas que hubiesen colaborado con la investigación como testigos, cuando se tema un riesgo cierto para su integridad física o la de su familia. Prueba pericial: es un medio de prueba que se concreta por medio de una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes (78). través de este medio de prueba puede obtenerse un conocimiento adecuado de los hechos, cuando éstos tienen connotaciones especiales. Mientras más complejidad técnica presente el hecho circunstancia controvertida, más necesaria es la prueba pericial para su interpretación. Es así que este medio de prueba con el avance y progreso técnico en las ciencias, y por el grado de conocimiento que brinda, adquiere gran relevancia en el proceso judicial moderno, en el que se otorga a la prueba pericial una nueva dimensión y se le reconoce un valor decisivo en la resolución de las causas que llega a desplazar en algunos casos hasta lo estrictamente jurídico. El perito “es una persona calificada especialmente por su experiencia conocimiento técnicos o científicos, en relación con hechos también especiales. Que exigen esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de sus relaciones con otros hechos, de sus causas efectos o simplemente para su apreciación o interpretación” (79).

La prueba pericial presenta requisitos que hacen a su existencia jurídica procesal y que pueden ser enunciados de la siguiente forma: debe tratarse de un acto procesal que se cumple por encargo judicial, realizado en forma personal a través del dictamen de un tercero (80).

Prueba informativa: es el medio de prueba por el que se incorporan al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación obrante en archivos o registros contables de terceros, condición de que tales datos no provengan del conocimiento personal del informante (81). Esta prueba fue utilizada pretorianamente, esto es sin legislación de soporte hasta que obtuvo sanción legislativa y fue incorporada los códigos formales. En la prueba informativa el informante sólo transmite al juez el conocimiento que surge de las constancias de archivo que obran en su poder. Esto se efectúa a través de una síntesis o resumen extraído de los elementos del informante que posee en su archivo; su actividad puede no agotarse con el informe sino que también podría requerírsele la exhibición de los antecedentes que tuvo en cuenta para brindar la información cuando sus datos hubieran sido impugnados por falsedad.

Prueba de inspección o reconocimiento judicial: consiste en la diligencia procesal practicada por un funcionario del tribunal para obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes, pero que subsisten, en base rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción (82). El concepto se complementa al delimitarlo como el acto por el cual el juez se traslada al lugar a que se refiere la controversia,

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990-1997 t. VIII, Nº 407.1, p. 210. en que se encuentra la cosa que la motiva a fin de lograr mediante el examen personal y directo elementos de convicción. Esta percepción debe ser realizada personalmente por el juez y constituye una diligencia indelegable. A través de ella se toma conocimiento o contacto directo con lugares o cosas que le sirven al órgano jurisdiccional para formar su convicción respecto de las pretensiones hechas valer y verifica las condiciones o cualidades que presentan. Se trata de una actividad física o intelectual, porque ella es la que el juez despliega a los fines de efectuar la verificación del hecho. Su diligenciamiento podrá consistir en el desplazamiento del juez hacia el lugar (por ejemplo, visita el predio en que ocurrió el accidente, inspección de un campo en un juicio de división de condominio, etcétera) y en el razonamiento posterior que efectúa para su comprensión. Prueba de indicios y de presunciones: en doctrina se discute si el indicio configura o no un medio de prueba. Algunos lo cuestionan arguyendo que no constituye estrictamente un medio sino objeto de la prueba. El error estriba, como señala Devis Echandía, en que separan el argumento probatorio del hecho indicador; la circunstancia de que el hecho indiciario sea objeto de prueba no excluye su condición de medio autónomo respecto del hecho indicado (83). Sin embargo, los autores consideran que los indicios constituyen prueba y sirven para dar base a las presunciones. Esto es así pues el indicio es el hecho del cual se extrae el conocimiento de otro hecho que resulta así acreditado. Por lo tanto, son dos cosas diferentes el indicio y la admisión del hecho a probar. Pese a lo apuntado, los códigos de procedimiento no regulan el indicio como un medio autónomo sino que lo confunden con las presunciones y veces bajo esta denominación se ocupan de los indicios. Pruebas mixtas, combinadas o complementarias: ubicamos en esta categoría diversos medios de prueba como el reconocimiento de personas y de cosas, los careos y también otros medios que genéricamente denominamos como innominados. Se las conoce como mixtas porque mediante la incorporación de nuevos datos al proceso integran un acto probatorio cumplido con anterioridad o se llevan a cabo mediante la confrontación del resultado obtenido a raíz de la intervención de varios diferentes órganos de prueba (84). El reconocimiento de personas es un medio de prueba por el cual e intenta reconocer la identidad de una personas (identificarla) mediante la intervención de otra que al verla entre varias afirma (o niega) conocerla haberla vista en determinada circunstancia (85). Por su parte el “reconocimiento de cosas es el acto mediante el cual, a fin de identificar una cosa relacionada con el delito investigado, ésta le es exhibida a una persona, sea como único objeto o juntamente con otras semejantes para que afirme niegue haberla visto con anterioridad, y en que circunstancias” (86). El art. 254 C.P.P., especifica que antes de realizar el reconocimiento la persona será invitada a que describa la cosa. El careo es un enfrentamiento directo e inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante del proceso tendiente a descubrir cuál de ellas puede respetar la verdad. Se trata de una medida que es considerada más como una técnica que como un medio de prueba, sin embargo a través de su realización se incorpora otro dato susceptible de valoración. En el proceso civil su realización se halla exclusivamente supeditada al arbitrio judicial de modo que puede o no disponerse aun cuando medio pedido de parte; incluso puede disponerse de oficio por el tribunal de alzada como medida para mejor proveer. La realización del careo debe ser decretada inmediatamente de prestada las declaraciones o en una audiencia posterior (87). Restan por tratar las reglas que aluden a la interpretación y traducción; las que en rigor no constituyen un medio de prueba, sino que resultan complementarias a fin de tornar inteligibles para el juez; en este sentido constituyen medios auxiliares. En conclusión, hemos demarcado los grandes temas que comprende la teoría general de la prueba cuyo conocimiento profundo permitirá lograr una correcta reconstrucción de los hechos. El esquema de la prueba no es solamente un aspecto del desarrollo de la dialéctica procesal entre las partes, sino más bien un instrumento de conocimiento racional de los hechos y de la verdad procesal. De ahí la decisiva importancia del procedimiento de formación de la prueba y de la incidencia del contradictorio. Las variaciones de las posiciones de las partes respecto de la introducción, producción y diligenciamiento de la prueba, pone de manifiesto la dinámica del proceso, que se profundiza en el campo de la teoría general de la prueba.