CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO III

el artículo 1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil de Vélez preveía además de la regla del art. 1204 una serie de preceptos en los que se aplicaban reglas particulares o directamente no se aplicaba el pacto comisorio tácito. Muchos de ellos han desaparecido en el Código vigente (v. comentario al art. 1086 del Código). Tales los supuestos de prenda (arts. 3222 y 1203 del Código de Vélez), anticresis (arts. 3251 y 3252, íd.), venta de cosas muebles (arts. 1374 y 1376, íd.). Es el art. 1056 del Proyecto de Código Civil de 1998 que propone: " Art. 1056. — Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el artículo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales " .

La regla de los arts. 1087 y 1088 se aplica a todas las situaciones que no tengan otra disposición expresa. Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en el art. 8° de la ley 14.005 de compraventa de lotes en mensualidades y la proveniente del art. 1185 bis del Código de Vélez hoy prevista en el art. 1171 del Código (v. Borda, Spota - Leiva Fernández). Este precepto excluye del ámbito de aplicación del requerimiento referido en el

dato (art. 1331) y todo los supuestos de desalojo en la locación de cosas excepto el desalojo por falta de pago que se referirá seguidamente. La norma también hace referencia a supuestos especiales. En tal ítem cabe incorporar el supuesto de desalojo por falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler en el caso de tratarse de un inmueble destinado a vivienda, al

No se aplica el pacto comisorio al contrato título del derecho real de usufructo porque no configura una de la causales taxativas de extinción del usufructo previstas en los arts. 2934 y 2937 del Cód. Civil ( CNCiv ., sala E, 2/2/2004, DJ, 2004 - 2 - 326, LA LEY, 2004 - D, 203, con nota de Ethel Humphreys, ED, 207 400, JA, 2004 - II -427). 2. El requerimiento debe contener un plazo de gracia al menos de quince días ( CNCom ., sala E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569, LLAR/JUR/1734/2003). 3. No procede el pacto comisorio en los supuestos reglados por la ley 14.005 en su art. 8° (CCiv. y Com. de Formosa, 20/5/2009, LL Litoral, 2009 [octubre], 1025, LL AR/JUR/18796/2009). 4. La cláusula resolutoria se entiende implícita en los contratos con prestaciones correlativas, como es el supuesto de la locación, mas en el caso, la locado-

ra no requirió de los locatarios incumplidores, el cumplimiento del pago en un plazo determinado para resolverlo (arts. 1204Cód. Civil y 216 Cód. de Com.), en consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte habilitada por la ley comunique a la locadora, en forma fehaciente,

su

voluntad

de

resolver

(

CNCiv

sala

J,

20/10/2010,

LLAR/JUR/65149/2010).

del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Fuentes del nuevo texto El instituto no existía en el Código Civil de Vélez, aunque su utilidad hizo que se invocase y aplicase frecuentemente en la jurisprudencia y la doctrina a través de la teoría de la causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y particularmente en el ámbito del contrato de locación en los arts. 1522, y 1604, del Código Civil. Se propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto de 1987, sancionado por ley 24.032 y vetada por dec. 2719/1991, de donde pasó a los proyectos de 1993, el del PEN (art. 1204) y el de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados (art. 1200) y de allí al precedente inmediato que es el art. 1059 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina que expresa: " Art. 1059. — Frustración de la finalidad. Conforme a lo previsto en el artículo 259 la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión, si tal frustración proviene de una alteración de

carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y la alteración sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria se aplica el inciso b) del artículo 1057 " . En el Fundamento N° 259 del Proyecto de 1998 - " Frustración de la causa" , se expresó: " La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración, y subsistir durante su ejercicio. La alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración priva de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución. La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación; si el acto es un contrato se aplican los artículos 1059 y 1060 " .

1. Origen del instituto Aunque el Derecho Privado y el de los contratos, sin duda, es hijo del derecho romano, la frustración de la causa fin del contrato no se vincula en forma alguna al derecho romano. Nace a principios del siglo XX en forma coetánea al surgimiento del abuso del derecho en Francia, en la jurisprudencia inglesa con los conocidos como Casos de la Coronación. El tema empezó a desarrollarse varios siglos antes. Concretamente en la causa Paradine vs. Jane del año 1647 se trató de un locatario que debió pagar el alquiler pese a haber sido privado de la tenencia por un enemigo del Rey pues el inmueble había quedado situado en territorio en el que el Rey carecía en los hechos de autoridad.

Entonces se dijo que si la relación jurídica es de origen legal y no se puede cumplir por circunstancias insuperables, es la propia ley la que exonera de responsabilidad al deudor de la prestación, pero que si el origen de la obligación es contractual el deudor debe responder de cualquier manera por no haber previsto la cláusula de exoneración de responsabilidad. Se reconocía — e n definitiva— el caso fortuito y la fuerza mayor como supuestos que liberaban al deudor del cumplimiento de la prestación debida, pero esa exoneración de responsabilidad no se admitía en el campo de las obligaciones de origen contractual (Ray). Resultaba evidente la " inflexibilidad en punto al cumplimiento del contrato" (Stiglitz), pues lo pactado debía cumplirse indefectiblemente, " cualquiera sea el acontecimiento o situación" que pueda invocarse. Eso fue en 1647. En 1863 el juez Lord Blackburn resolvió la causa Taylor vs. Caldwell . Se trató del alquiler de un Music Hall para dar cuatro conciertos entre junio y agosto de 1861, sin embargo el teatro se incendió por caso fortuito antes de comenzar las funciones. Era claro que en tal caso no había previsión contractual alguna que hiciese recaer el perjuicio en ninguna de las partes contratantes. El juez Lord Blackburn podía reiterar la conclusión de 1647 recaída en Paradine vs. Jane en el sentido que los contratos se deben cumplir a rajatabla; sin embargo decidió que el contrato podía considerarse sujeto a " una condición implícita " que supuestamente establecía que si la cosa arrendada se destruía sin culpa de nadie, las partes quedaban liberadas del cumplimiento de sus obligaciones, sin responsabilidad alguna. El locador no proporcionaría el teatro ni el locatario pagaría el alquiler. Como se advierte, es una notoria aproximación al instituto del caso fortuito en el derecho continental, aunque a través de incorporar la ficción de la condición implícita. 2. Los casos de la Coronación de Eduardo VII (1902) Para la coronación del futuro rey Eduardo VII se previeron como festejos un desfile y la revista de la flota del mar que realizaría el rey a bordo de una em-

barcación. Se alquilaron para el día del desfile balcones y ventanas que — sin embargo— quedaron desiertas porque el futuro rey se enfermó y debió postergarse el desfile. Al postergarse la coronación y los festejos algunas de tales locaciones cambiaron de fecha, pero otros contratos desembocaron en conflictos que debieron ser resueltos por la Corte de Apelaciones de Londres, en el año 1903. Dos de tales pronunciamientos son significativos para la doctrina de la frustración de la causa fin del contrato: Chandler vs. Webster, y Krell vs. Henry . En ellos la prestación debida es de cumplimiento posible pero inútil, pues no proporciona a una de las partes la satisfacción buscada, que es conocida y aceptada por el otro contratante, lo que la erige en la causa fin del contrato. El evento frustrante priva al contrato de su causa y así quiebra su base objetiva. En el primero de tales causas — Chandler v. Webster — el locatario, había pagado los dos tercios del precio, cuya restitución reclamaba por falta de consideration . A su vez el locador exigía el pago del saldo de precio. Al desestimar la demanda y aceptar la reconvención la Corte de Apelaciones de Londres sostuvo que " el efecto de la frustración no era declarar la nulidad ab initio del contrato, sino solamente relevar a las partes de ulteriores prestaciones" . En el segundo caso — Krell vs. Henry — se había alquilado una ventana sobre Pall Mall. El locador exigía el pago del saldo de las 2/3 partes del precio adeudado que deberían haberse pagado el mismo día en que se anunció la suspensión del desfile, mientras que el locatario reconvino por restitución del tercio pagado anteriormente. Pero la solución de la Corte de Apelaciones, al rechazar la demanda del locador y acoger la reconvención de restitución del locatario, fue diametralmente opuesta. Se concluyó que para llegar a establecer el sentido del contrato debía analizarse que ya en el mismo anuncio puesto por el locador en la ventana ofrecida en alquiler, surgía la finalidad del arriendo consistente en observar el desfile real. Esa era su consideration — s u causa en derecho continental— que formaba parte de " la base del contrato" , pues siendo común, quedó incorporada explícitamente para ambas partes al contexto contractual, y la no realización del desfile la frustró (Stiglitz).

También la fallida revista de la flota de mar originó casos análogos y entre ellos merece destacarse el de Herne Bay Steamboat Co. vs. Hutton en el que se arribó a una solución totalmente diferente. El Tribunal, en este caso, hizo lugar al pedido de cobro del saldo de precio por considerar que no podía concluirse que observar la revista de la flota de mar fuese la consideration común del contrato, pues los pasajeros bien podrían realizar un crucero observando a la flota, aun sin presencia del rey. 3. Otros casos en la jurisprudencia inglesa Los conflictos bélicos son situaciones propicias para la aplicación de la doctrina. Durante la Iª Guerra Mundial se sucedieron casos vinculados al derecho de la navegación, destaco los referidos a los buques Tamplin y Quito. También durante la IIª Guerra Mundial debe recordarse el caso de Fibrosa Spolka de 1939. A ello deben sumarse situaciones planteadas a consecuencia de la Guerra Civil Española, del conflicto del Canal de Suez de 1956, y durante la guerra entre Irán e Irak en 1982. Este último conflicto dio lugar al caso del buque Evia que involucró a la Empresa Cubana de Fletes. El buque Evia había sido fletado para embarcar en Cuba un cargamento de cemento para su traslado a Irak. Al llegar al puerto de Irak realizó la descarga en dos días pero no pudo dejar el puerto por causa del conflicto armado que se desencadenó el mismo día en que concluyó la descarga. Seis meses quedó el buque sin poder hacerse a la mar y la mayoría de la tripulación fue repatriada. Los armadores demandaron por cobro del flete de los seis meses pero los fletadores resistieron la demanda sosteniendo que el contrato se había frustrado. En la instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se juzgó que había concurrido un supuesto de frustración de la causa fin del contrato que se había producido a los 12 días de terminar la descarga, cuando ya la situación resultaba insuperable.

Otros casos referidos a distintas embarcaciones también vinculados al mismo conflicto bélico, concluyeron en que la frustración se produjo en distintas fechas (Ray). 4. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la legislación comparada Empiezo por Puerto Rico. Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, me distinguió encargándome elaborar varios Títulos y Capítulos del Proyecto de Código Civil de Puerto Rico, propuse dos disposiciones que expresan:

La alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento de la celebración, priva de causa al acto otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al momento del cumplimiento.

al acto jurídico. Si al momento del cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no imputables a las partes, el acto puede resolverse por decisión del perjudicado, o adecuarse las prestaciones. Tal Proyecto está a consideración de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico y me permito citarlo, no sólo porque refleja mi pensamiento sobre el instituto, sino principalmente porque Puerto Rico pertenece al muy reducido grupo de países con sistema jurídico mixto — 1 9 en la opinión de Vernon Palmer — y es el único en América en el que confluye el common law con el subsistema continental español. También — por el mismo motivo, porque buscan sintetizar instituciones del common law con las del derecho continental romanista — debo citar los trabajos preparatorios de los proyectos europeos más recientes.

Tal el Contract Code de Harvey Mc Gregor que recibe la frustración sobrevenida en su regla 591; a la regla N° 6.2.1. de UNIDROIT relativa al hardship o excesiva onerosidad sobreviniente; al art. 102 del Proyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos, de Pavía, y también su

Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frustración de la causa fin del contrato, con el caso fortuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la condición resolutoria y el incumplimiento del plazo esencial. 6.1. Con el caso fortuito y fuerza mayor Guarda una gran analogía con la frustración de la causa fin del contrato. Sin embargo, la diferencia esencial, es que en la frustración es posible el cumplimiento, mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor es imposible cumplir. La imposibilidad en el caso fortuito es material, fáctica. En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho jurídico que altera el contexto contractual no genera un obstáculo en el campo fáctico sino en la volición. El acreedor deja de desear el cumplimiento porque aun si se cumpliese, la prestación carecería del sentido buscado al contratar. La prestación es posible pero inútil, pues, por la concurrencia del hecho frustrante, se pierde el interés que se buscaba satisfacer al contratar. Además, en la frustración de la causa fin del contrato, no es necesario que concurran los seis recaudos que se exigen para la procedencia del caso fortuito. Me refiero al carácter imprevisible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobreviniente, que se erige como obstáculo insuperable para el cumplimiento; aunque algunos de tales recaudos —e n realidad— son comunes a ambos institutos. Pero la diferencia más importante es conceptual: la frustración de la causa fin del contrato no constituye una exoneración de responsabilidad por incumplimiento, sino de resolución por haberse perdido la causa fin que es un elemento esencial del contrato. 6.2. Con la excesiva onerosidad sobreviniente La analogía es fuerte porque ambas instituciones surgen como remedio para situaciones de quiebre de la base objetiva del contrato, lo que condujo que algunos autores propiciasen la aplicación analógica de algunos de los recaudos, por ejemplo el carácter bilateral del contrato.

Sin embargo lo primero que se advierte es que en la frustración se afecta la causa, mientras que en la excesiva onerosidad sobreviniente sólo se afecta la magnitud de la prestación. Se pierde la proporción entre el valor que se esperaba pagar o recibir y el que se pretende recibir o pagar. Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse sencillamente, pero es inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente es útil pero de cumplimiento muy gravoso. Pero en definitiva en la excesiva onerosidad sobreviniente lo afectado es sólo la relación entre valores económicos. Por eso es que puede inhibirse la resolución readecuando los valores, lo que no es posible en la frustración porque la causa concurre o no lo hace. Por mi parte, aun reconociendo que ambos institutos comparten la defensa de la base objetiva del contrato, no veo inconveniente alguno en que la doctrina sobre la frustración de la causa fin del contrato se aplique a un contrato unilateral, en el que la causa común, conocida y aceptada por el otro contratante, no parece que merezca menos respeto que la adjunta a un contrato bilateral. 6.3. Con la condición resolutoria Comparando la doctrina de la frustración con la condición resolutoria, advierto que la condición — e n primer lugar—es una modalidad de las obligaciones de origen contractual, y por ende puede o no concurrir en un contrato. No es igual con la causa fin cuya existencia es requisito para la existencia misma del contrato. Hay contratos con obligaciones puras y simples, sin modalidad alguna, pero no hay contrato sin causa fin. La condición —en segundo término— en cuanto modalidad de los actos jurídicos, se expone en forma expresa, lo que no suele ocurrir con la causa fin, común a la voluntad de ambas partes, que surge muchas veces de las negociaciones precontractuales. Finalmente los efectos son disímiles, pues la condición resolutoria cumplida extingue el contrato como si nunca hubiese existido, lo que no acontece en la

frustración de la causa fin del contrato que en caso de suceder autoriza la subsistencia de los efectos cumplidos. La confusión suele originarse en que una misma circunstancia puede erigirse por las partes como causa fin y pactarse como condición resolutoria. 6.4. Con el incumplimiento del plazo esencial También el plazo es una modalidad de la obligación contractual y puede concurrir o no hacerlo mientras que la causa fin siempre debe existir para que pueda haber contrato. Hay sin embargo una diferencia más importante entre ambos institutos. Consiste en que en caso de acordarse un plazo esencial, y no cumplirse, no existe resolución, sino que directamente eso constituye un incumplimiento del contrato que otorga derecho al acreedor a recibir resarcimiento de todos los daños sufridos. En cambio, si se malogra la causa fin antes del cumplimiento, y tal quiebre es ajeno a las partes, no nace el derecho a resarcir. 7. Requisitos de aplicación Para aplicar con éxito la teoría de la frustración de la causa fin del contrato deben reunirse los siguientes requisitos. 7.1. Que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo La doctrina exige, por analogía con la excesiva onerosidad sobreviniente en razón que ambos institutos afrontan el desequilibrio o el quiebre de la base objetiva del contrato, varios recaudos para la procedencia del instituto (De Lorenzo, Freytes). El primero de los requisitos es que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo. Sin embargo, en derecho argentino, en el que sólo se puede aplicar la teoría de la imprevisión a los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, merecen hacerse al menos dos acotaciones: primero que la propia letra del art. 1091 del Código Civil y Comercial referido a la imprevisión admite su procedencia en los contratos aleatorios en la medida que la desproporción sea ajena al álea propia del contrato. Y en segundo lugar, que desde su recepción legislativa en el año

1968 la doctrina argentina viene señalando que no hay motivo alguno para excluir de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos gratuitos, postura que aparece ahora recibida en el art. 1091 del Proyecto de Código Civil y Comercial (Nicolau, King y Silvestre). Es que si se admite la frustración por haberse quebrado la base objetiva del contrato, nada importa qué tipo de contrato sea, porque todos tienen causa fin. Por los mismos motivos no me parece procedente exigir que el invocante esté exento de mora. Debo destacar en este punto que la jurisprudencia argentina al término del período de gran inflación que cesó a principios de 1991 actualizaba obligaciones dinerarias medie o no mora del deudor. 7.2. Aplicación a los contratos conexos Está prevista en el art. 1075 del Código que dispone: "Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común" . 7.3. Que el contrato sea de cumplimiento diferido También se requiere (Brebbia) que el contrato sea de cumplimiento diferido, sea por tener un plazo suspensivo, sea por ser de tracto sucesivo. En todo caso, debe permitirse abrir la ventana temporal necesaria para que el evento ajeno a las partes pueda producirse y malogre la causa. 7.4. Que el contrato tenga una causa fin La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin. Por fin del contrato debe entenderse —en opinión de Díez-Picazo— el propósito a que el contrato sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado empírico o práctico que en orden a los propios y peculiares intereses se pretende alcanzar" . Sin embargo explicar en qué consiste la causa fin derivaría invariablemente en la necesidad de distinguir la causa fin del objeto del contrato, para acabar irre-

mediablemente en dos posturas marcadamente diferenciadas: causalismo oanticausalismo , según se admita o no, la existencia de la causa fin como requisito esencial de los contratos. Más sencillamente, yo tengo por cierta la explicación que efectuó Llambías al enseñar que en un contrato de locación de inmueble para prostíbulo — p or ejemplo — la causa consiste en ejercer la prostitución que es una causa fin ilícita e invalidante en la Argentina, y el objeto es el inmueble. Sin embargo, reconozco que ése es un caso extremo y que en muchísimos otros supuestos la diferencia es difícil de explicar. Una manera eficaz de soslayar la dificultad es distinguir — como explica Brebbia — entre causa fin inmediata y objetiva que es común a toda una misma categoría de contratos — de cambio, de liberalidad etc. — y una causa fin mediata y subjetiva formada primero por los "motivos " —que se refieren al pasado y explican por qué se decide contratar y con qué alcance — y en segundo término por los móviles que se refieren al futuro en el deseo del contratante, es decir para qué contrata. Y, desde luego que, si dos o más contratos se encuentran vinculados por su causa, que los constituye en conexos, la frustración de la causa en uno de ellos afecta a la subsistencia de los demás (De Lorenzo). En el derecho inglés el tema parece ser un poco más sencillo porque refieren el instituto al elemento consideration que difiere de nuestra causa fin, y, por ende, es ajeno a este debate. 7.5. Que esa causa haya sido incorporada al contrato También se exige que la causa fin esté incorporada al contrato, que es la única manera de integrarla a su base objetiva. Y para estar incorporada a la base objetiva del contrato, obviamente, debe ser conocida o resultar cognoscible por el otro contratante. No es necesario que esté incorporada en forma expresa como cláusula contractual, aunque si lo estuviese, es claro que no debe estar prevista como condición resolutoria pues el efecto en caso de cumplirse sería muy diferente.

7.6. Que se frustre dicho fin También es requisito de procedencia que se frustre dicho fin. Es decir que se malogre el fin del contrato. Frustración es en expresión de Morello el supuesto en el cual el contrato válidamente constituido no ha llegado a su fin debido a la irrupción en su desarrollo de un hecho sobreviniente que derivó en la imposibilidad relativa de cumplimiento... Debe entenderse que imposibilidad relativa de cumplimiento no significa imposibilidad fáctica de realizar la prestación, sino imposibilidad absoluta de obtener el fin buscado, aunque se realice la prestación. 7.7. Que la frustración se origine en un hecho ajeno a las partes Se exige también la ajenidad en la producción del evento frustrante. Es decir, que haya una desnaturalización de la base objetiva del contrato sin que tal quiebre pueda ser imputable a la actividad de las partes. En los casos en los que la finalidad es propia de uno de los contratantes y aceptada por el otro, si el evento frustrante es imputable a la actividad del deudor de la prestación, el evento configuraría incumplimiento; y si es imputable a la propia actividad del sujeto que erigió su móvil en la causa fin común del contrato, se aplicaría el brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegans. En ninguno de ambos supuestos podría aplicarse la doctrina sobre la frustración de la causa porque es inexcusable que la producción del evento no resulte imputable a ninguno de los contratantes. 7.8. Que la frustración sea definitiva y no meramente temporal Resolver el contrato es un efecto que sólo puede asumirse ante un evento definitivo. Por ello la frustración de la causa fin del contrato si sólo tiene un efecto temporario no habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que ese retardo afecte un plazo esencial como lo propone el Restatement of Law. Contracts, del American Law Institute. 7.9. Que no impida el cumplimiento del contrato

Un último requisito es de carácter negativo. El evento frustrante de la causa fin del contrato no debe impedir el cumplimiento material de la prestación debida, por la sencilla razón que en caso contrario — s i lo impidiese — sería un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor. 8. Efectos de la aplicación del instituto Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la implementación del instituto, como los atinentes a la eficacia del contrato, y la suerte de las prestaciones pendientes y cumplidas. 8.1. Invocación por la parte afectada La parte afectada debe invocar la doctrina. Aunque en Gran Bretaña se resolvía de pleno derecho sin mediar voluntad de las partes (Ray) en nuestro sistema jurídico debe ser invocada por las partes que son las únicas que saben de la causa fin común, en particular por aquella a la que se reclama el cumplimiento. Por el mismo motivo, en mi opinión tampoco procede su aplicación de oficio por el juez. 8.2. Resolución del contrato La resolución del contrato constituye la única reacción posible. Es lo que diferencia este instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en la que el reajuste de las prestaciones es la consecuencia primigenia, por aquello del principio de conservación de los actos jurídicos. Además, el caso fortuito es una mera causal de exención de responsabilidad del deudor por quiebre de la relación causal entre la actividad del deudor y el incumplimiento; en cambio en la frustración de la causa fin del contrato, se llega a la ineficacia por supresión de la utilidad buscada por ambas partes o por una y aceptada por la otra (Stiglitz). 8.3. Hay ausencia de resarcimiento La resolución por frustración de la causa fin del contrato obsta a la pretensión de resarcimiento. Esta consecuencia se sigue de la ajenidad del evento frustrante. Aunque no consiste en una mera causal de exoneración del incumpli-

miento, produce a este respecto el mismo efecto que el caso fortuito. No habrá resarcimiento. 8.4. Suerte de las prestaciones cumplidas En orden a la suerte de las prestaciones debe distinguirse entre las ya cumplidas y las pendientes. Las ya cumplidas, como la ineficacia carece de efecto retroactivo, quedarán firmes. 8.5. Suerte de las prestaciones pendientes En cambio, las prestaciones pendientes no deberán cumplirse ni pueden reclamarse. Me refiero a las prestaciones equilibradas, es decir a aquellas que cuentan con contraprestación. Excluyo a las prestaciones huérfanas de contraprestación. De modo que si alguna prestación fue cumplida antes del quiebre de la base objetiva del contrato por frustración de su causa fin, y su contraprestación no se encuentra cumplida, puede repetirse y deberá devolverse. De la misma manera, si alguna de las partes efectuó algún gasto en cumplimiento del contrato que no podrá cumplirse, deberá restituirse lo gastado. Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una prestación, su dador puede repetirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo. Esto último es lo que sucedió en la causa Fibrosa Spolka en Gran Bretaña en el año 1939. Ese año una empresa inglesa vendió a Fibrosa Spolka de Polonia una máquina por la que recibió 1000 libras en concepto de adelanto. Pero el pago total y la entrega nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente se produjo el evento que fracturó la base objetiva del contrato que fue, nada más y nada menos, que el comienzo de la IIª Guerra Mundial a consecuencia de la invasión de Polonia por las fuerzas alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses ordenaron que la empresa inglesa devolviese a Fibrosa Spolka las 1000 libras recibidas. Años más tarde, en 1943 Gran Bretaña dictó una ley — L aw Reform (Frustr ated contracts ) Act, 1943 — (Ray; Puig Brutau) recibiendo la doctrina de la sentencia recaída en el caso Fibrosa. A partir de esa ley se podían declarar