CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO III

acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.

Fuentes del nuevo texto El art. 1197 del Código de Vélez establecía que los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley". Este art. 959 consagra el mismo principio del efecto obligatorio de los contratos aunque suprime la equivalencia con la fuerza obligatoria de la ley. El segundo párrafo de este art. 959 es un agregado aclaratorio que ha de relacionarse a los efectos de su interpretación y aplicación con el Capítulo 13 de este mismo Título II del Libro III, que a partir del art. 1076 trata de la "Extinción, modificación y adecuación del contrato".

1. Fuerza vinculante del contrato

Más allá de múltiples disquisiciones de los autores sobre la cuestión del fundamento del efecto obligatorio de los contratos, lo cierto es que él constituye un presupuesto de todo el derecho patrimonial y es universalmente acogido en la legislación comparada. De modo que las partes del contrato quedan obligados a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas. El precepto que examinamos explicita que es obligatorio el contrato "válidamente celebrado". Pero es conveniente precisar que por regla general quien pretenda la invalidez de un contrato debe invocar y probar la causa de tal invalidez, salvo que el vicio del acto cause una nulidad absoluta con lo cual puede ser invocada por el Ministerio Público y declarada de oficio por el juez si es manifiesta en el momento de dictar sentencia (art. 387). 2. Protección constitucional del contrato La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el

taciones legalmente impuestas al ejercicio de derechos de causa contractual, siempre que: — exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; — que las medidas adoptadas sean acordes con la Constitución, para lo cual es preciso: (i) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses vitales de la sociedad y no a determinados individuos; (ii) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; (iii) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, del punto de vista constitucional, al que se tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa cualquiera, queda por determinar si el Congreso en uso de su facultad de legislar puede modificar el plazo de exigibilidad de los intereses (o de los alquileres o arrendamientos), esto es, de la renta que el acreedor o el propietario en su caso, hayan convenido por contrato con su deudor, inquilino o arrendatario; y si, además de ello, pueden limitar la renta en uno y otro caso, por razones de bienestar general... [N]uestra constitución...no ha reconocido derechos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la CN) lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general, cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 45-698). En la misma sentencia la Corte sentó las pautas de valoración de la legislación de emergencia que se mencionan en el II.3; ellas han sido en general seguidas en relevantes pronunciamientos posteriores. 2. La jurisprudencia de la Corte ha admitido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos u otras, a fin de

proteger el interés público en presencia de graves perturbaciones" (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 518). A título de ejemplo, la Corte recordó que, de acuerdo a su jurisprudencia, "es lícito que la ley disponga la fijación del plazo y el precio de las locaciones urbanas; la reducción de las tasas de interés pactadas entre particulares; la moratoria hipotecaria; el establecimiento de precios máximos; la suspensión de desalojos y lanzamientos; la imposición de la agremiación obligatoria a los viñateros ..., la paralización transitoria de los juicios de reajuste de haberes previsionales; la disminución del monto de jubilaciones ya acordadas...". 3. No hay violación del art. 17 de la Constitución cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que, paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y financiero" (consid. 56) (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-C, 158).

las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no contenía ninguna norma equivalente al art. 960. De todos modos cabe señalar que el Código derogado autorizaba la revisión o adecuación del contenido de los contratos en los casos de lesión (art. 954) e imprevisión (art. 1198). La fuente del precepto es el art. 907 del Proyecto de 1998.

1. Modificación de los contratos. Regla general La regla general es muy clara: los jueces no tienen la atribución de modificar el contenido de los contratos. Es que el contrato supone el consentimiento coincidente de ambas partes del negocio; por lo tanto una obligación impuesta por el juez no reconoce como causa un contrato sino un acto de autoridad que como tal sería ilegítimo salvo expresa autorización legal. 2. Primera excepción La primera excepción a la regla consiste en la autorización dada al juez para modificar el contenido del contrato cuando lo pida alguna de las partes en situaciones autorizadas por la ley. Con ello el precepto se remite a las hipótesis del vicio de lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091). Debe tenerse en cuenta que en tales casos la modificación autorizada consiste en la expurgación del grosero desequilibrio o en la supresión de la excesiva onerosidad. En otras palabras, es una facultad acotada. También es una modificación del contrato autorizada por la ley la reducción de la cláusula penal (art. 794 segundo párrafo). El Código Civil y Comercial también atribuye a los jueces la facultad de reducir los intereses cuando la tasa fijada excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (art. 771). Finalmente puede mencionarse que en materia de abuso del derecho, el Código Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, dispone que "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". Entre las medidas para evitar un ejercicio abusivo del derecho puede caber la revisión de algún contenido contractual. 3. Segunda excepción

El artículo bajo examen habilita al juez a modificar el contenido del contrato —a pedido de parte o de oficio— cuando se afecta de modo manifiesto el orden público. Los Fundamentos del Proyecto exponen que la sanción para un contrato en el cual existen disposiciones que afectan el orden público es la nulidad, pero que la doctrina ha propiciado que en función del principio de conservación del negocio se rectifique el contrato de modo de ajustarlo a la regla de orden público que aparecía afectada. En el ámbito del derecho del consumo ello acaece mediante la supresión de las cláusulas abusivas descriptas en el art. 37 de la ley 24.240. Ello ha sido llevado a la categoría de principio por el Código Civil y Comercial, en tanto dispone en su art. 1122 que el control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, entre otras por la regla según la cual "las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas" (inc. b del art. 1122). De todos modos ha de tenerse en cuenta que ésta es una atribución que los jueces deben usar con moderación pues la intervención del juez en el contrato conlleva el peligro de que degenere en el voluntarismo judicial, que termina por apartarse de la ley para caer en el campo de la arbitrariedad (Bueres-Mayo).

de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Fuentes del nuevo texto El precepto reproduce el primer párrafo del art. 1198 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711.

1. La buena fe como principio general

El art. 9º del Cód. Civ. y Com. bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto está incluido en el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones es —s egún los Fundamentos— "la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código... No se trata de una parte general al modo que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva... se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos...". Y más adelante los mismos Fundamentos exponen: "El Título referido al ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un proceso histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado". Y finalmente se lee en los Fundamentos "De conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos". 2. La buena fe en los contratos 2.1. Noción de buena fe La buena fe tiene dos vertientes. En la primera de ellas el obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los derechos personales, de crédito u obligaciones. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en su ejecución. En la segunda importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. Este concepto de buena fe subjetiva, o buena fe creencia, tiene efectos, particularmente, en el ámbito de los derechos reales.

2.2. Funciones del principio de buena fe El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones: — es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían considerarse ilícitas; — es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos; — es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

3. La buena fe como regla de interpretación La buena fe ha sido originalmente vista como una regla de interpretación de los contratos. En este sentido el Código Civil y Comercial conserva tal función, pues el artículo que examinamos establece expresamente que los contratos deben ser interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art. 1061 conforme al cual "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común y al principio de buena fe". Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación del principio de buena fe a la interpretación del contrato: las palabras empleadas deben entenderse en el sentido que les da el uso general (art. 1063); la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1065) La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe, pues importa una sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz). Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual la buena fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos. 4. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta

Modernamente se atribuye a la buena fe un alcance mayor, al atribuírsele una función integradora del contrato en cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad (Alterini). En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa de negociación del contrato. De modo que las partes asumen el deber de información; puede él definirse de manera general como la obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía). Existen otros deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art. 992). Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no frustrar injustificadamente las tratativas preliminares; el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato (art. 991). Se apunta a que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como puede ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de máquinas u otros bienes complejos; o los relacionados con la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia de la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etc. Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una enumeración exhaustiva de los deberes secundarios emanados del principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte de la propia esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación cada acto de ejercicio de los poderes jurídico s. 5. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos típicos:

— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta desleal o anticontractual; — obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho); — infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la prescripción y caducidad); — infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctrina de los actos propios).

1198 del Cód. Civil y más aún asume la buena fe como principio general dirigido a los ciudadanos para su actuación en relaciones con otros, resulta plenamente vigente toda la jurisprudencia elaborada desde 1968. En este sentido cabe destacar que es el principio supremo y absoluto que domina todo el derecho obligacional (CNCiv ., sala F, 5/3/1985, ED, 117-656), que rige en su celebración, interpretación y ejecución, pues es el alma del comercio y de las relaciones civiles cabiendo en él la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio derecho (CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 25/10/1984, ED, 114-690), del cual emanan deberes secundarios de conducta (CCiv. y Com. Rosario, sala IV, 24/11/1984, J, 76153).

prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no contenía ninguna disposición equivalente. La fuente es el art. 903 del Proyecto de 1998.

En este artículo el Código Civil y Comercial resuelve un tema de prelación entre las leyes especiales y las normas del Código. La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario, es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales: defensa del consumidor, sociedades, concursos, marcas, patentes, propiedad intelectual, registro inmobiliario, código aeronáutico, ley de navegación, seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de ahora que el Código opera como una suerte de tejido conectivo entre el centro del sistema y los microsistemas que orbitan alrededor de él y entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico.

Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede subsumida en una norma especial y las reglas generales del Código, amén de las propias previsiones que las partes hayan elaborado al amparo de la libertad de configuración. Ello es más que evidente en materia de contratos al consumidor. De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala de aplicación de las regulaciones legales y convencionales. Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato las normas indisponibles sea que se originen en la legislación especial o en el mismo Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes en función de la libertad de configuración y si fuera necesario suplir la voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del Código.

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable .

Fuentes del nuevo texto El precepto en examen no guarda relación directa con ningún dispositivo del Código Civil derogado. El art. 219 del Código de Comercio reconocía el carácter integrador de los usos y prácticas. La fuente directa del texto vigente es el

1. Contenido del contrato 1.1. Lo que no es contenido del contrato La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar a controversia en la doctrina. Díez Picazo señala que NO constituyen contenido del contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la actividad que se ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia precede lógica y cronológicamente al contrato. Los presupuestos o requisitos del contrato, como ser la capacidad de las partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre válidamente. No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato; ellas son efecto del contrato. 1.2. Qué es el contenido del contrato El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato son reglas de conducta. De este modo el contrato tiene un contenido preceptivo, reglamentario; todo contrato consiste, en definitiva, en la formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de un poder hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y poderes. 2. Fuentes del contenido del contrato 2.1. Normas imperativas El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor. 2.2. Normas supletorias Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una compraventa no han establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152).

2.3. Usos y prácticas Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración" 2.3.1. Qué son los "usos y prácticas" Cabe puntualizar que el art. 1º del Código dispone que "Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". En este art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose sólo a los usos y prácticas. Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos. Tales usos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art. 218, inc. 6º del Código de Comercio suprimido) y supletoria de la voluntad de las partes (art. 219 del Código de Comercio derogado). El texto actual mejora al art. 219 del Código de Comercio derogado en tanto se refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén en distintos lugares al tiempo de la celebración, será difícil determinar cuál es el "lugar" de celebración. 2.3.2. Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que las partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o marítimo incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios internacionales se alude a la lex constructionis , conjunto de reglas

creadas por la práctica de los operadores en los contratos de grandes construcciones y que tienen reflejo actualmente en las denominadas reglas Fidic; y a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del petróleo y el gas. Sólo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Entendemos que ello sucede cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones. 2.3.3. Prueba de los usos y prácticas El Código no contiene previsiones sobre el punto. Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que siendo la costumbre una norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser materia de prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos todas las costumbres y aun menos los usos y prácticas que pueden estar vigentes en algunas actividades mercantiles; por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla. Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en función de la notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar. Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de la misma El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido". Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el Código Civil y Comercial.

integran el derecho de propiedad del contratante.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no contenía ninguna norma como la incluida en este artículo, el que tiene su fuente directa en el art. 901 del Proyecto de 1998.

1. Contrato y derecho de propiedad 1.1. Noción del derecho de "propiedad constitucional" La tutela constitucional de la propiedad tiene su expresión en el art. 17 del texto supremo, conforme al cual "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley". Es un criterio sentado por jurisprudencia de la Corte Suprema y desarrollado por la doctrina, que la propiedad a que alude el art. 17 de la Constitución va más allá del derecho de dominio que puede ejercerse sobre una cosa o bien. De modo que la propiedad garantizada por el art. 17 de la Constitución abarca a todo derecho que el hombre tenga fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. De donde la garantía constitucional de la propiedad ampara desde la eficacia de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada a los derechos nacidos de un contrato. 1.2. Extensión de la garantía constitucional La garantía constitucional de la propiedad ampara los derechos subjetivos causados en el contrato. De modo que los créditos —s ean de dar, de hacer o de no hacer— nacidos de la relación jurídica contractual constituyen una propiedad de la cual su titular no puede ser privado sino es en función de ley y previa indemnización. Pero la garantía constitucional de la propiedad se extiende a lo que hemos denominado "libertad de contratación". Tal como lo hemos visto al comentar el art. 958, esa libertad comprende el derecho de contratar o no, de hacerlo con quien se quiera y de configurar el contenido del contrato. La jurisprudencia de la Cor-

te Suprema ha reconocido estos alcances de la "libertad de contratación" así como ha perfilado sus límites. 1.3. Límites Como ya hemos expuesto en el comentario al art. 958 ningún derecho es absoluto, y por ello se encuentra sujeto a los límites que la ley establezca, aunque siempre teniendo en cuenta que la ley no debe desnaturalizar los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos con excepciones reglamentarias (art. 28 de la Constitución Nacional).

El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional o en otras disposiciones de ese estatuto comprende... "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de "propiedad" ...E l principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones (CSJN, 16/12/1925, Fallos: 145-307). 2. Ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía sobre la reforma: Freytes, Alejandro E., "El contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LA LEY, 3/4/2013. Bibliografía clásica : Bueres, Alberto J., La entrega de la cosa en los contratos reales , Buenos Aires, Ábaco, 1977; Casas de Chamorro Vanasco, M. L., "Obligación de escriturar", en Contratos , t. II, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1973; Gastaldi, José María , "Contratos nominados e innominados", en Contratos , t. I, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1971; Gastaldi, José María - Centanaro, Esteban , Contratos aleatorios y reales, Ed. de Belgrano, Buenos Aires, 1997; Leiva Fernández, Luis F. P., El álea en los contratos , Buenos Aires, La Ley, 2002; Masnatta, Héctor , "La conversión del acto jurídico nulo", ED, 27-814; íd., El contrato atípico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961;Neppi, Vittorio , "Contratos nominados, innominados y mixtos", LA LEY, 25-989; Stodart, Ana María , "Clasificación de los contratos", en Contratos, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Buenos Aires, Zavalía, 1971; Zinni, M. A., " El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversión", LA LEY, 125-853.

cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales.

Fuentes del nuevo texto Corresponde al art. 1138 del Cód. Civil. El agregado relativo a los contratos plurilaterales tiene su fuente en el art. 910 del Proyecto de 1998.

1. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos 1.1. Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código El nuevo Código Civil y Comercial conserva las clasificaciones clásicas de los contratos que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y bilaterales, a título oneroso y gratuito, nominados e innominados. Y agrega a los que estaban previstos en el Código Civil, a las categorías de conmutativos y aleatorios, formales y no formales, 1.2. Supresión de la categoría de los contratos reales Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos consensuales y reales, pues todos los contratos pasan a ser consensuales. En otras palabras, el Código Civil y Comercial ignora la categoría del contrato real que el Código Civil contemplaba en los arts. 1140 a 1142. Cabe puntualizar que entre los contratos reales se encontraban el mutuo, el depósito, el comodato, la constitución de prenda y anticresis (art. 1142 del Cód. Civil), así como el contrato oneroso de renta vitalicia. La supresión de la categoría de los contratos reales fue propiciada por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de la cosa no tiene significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión del requisito de la datio rei , a la que calificaba de verdadera quinta rueda del derecho. De tal forma, los contratos reales funcionarán como contratos consensuales.

1.3. Clasificaciones implícitas en el Código Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil emanaba la existencia de otras clasificaciones posibles de los contratos; tales son los de ejecución inmediata y de ejecución diferida, de ejecución única y de duración, causados y abstractos. En el Código Civil y comercial encontramos también algunas posibles clasificaciones: discrecionales y por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pudiendo también concebirse como una especie los contratos de consumo; se incorporan los de larga duración (art. 1011). 1.4. Clasificaciones de acuerdo a la función económica del contrato Bajo el prisma de la función económica que cumplen se distinguen los contratos de cambio (compraventa, donación, cesión, permuta), los de transferencia de uso (locación, comodato), de custodia (depósito, caja de seguridad), de representación (mandato), de garantía (fianza, la constitución de prenda o de hipoteca, la garantía a primera demanda), para la solución de controversias (el arbitraje, la transacción), de comercialización (distribución, agencia, concesión, franquicia), de colaboración (las uniones transitorias de empresas, las agrupaciones de colaboración); de crédito (apertura de crédito, anticipo, descuento, mutuo, cuenta corriente), de prevención del riesgo (seguro, renta vitalicia), etc. La utilidad de este criterio clasificatorio se vincula a la interpretación del contrato, pues ella debe conducir a que se satisfaga la finalidad económica perseguida por las partes con su celebración, idea que está implícita en la "intención común" a que alude el art. 1061. 2. Contratos unilaterales y bilaterales 2.1. Noción En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la otra; en los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas. 2.2. Tipos de contratos unilaterales o bilaterales Son unilaterales la donación, la fianza, mandato gratuito, mutuo gratuito, renta vitalicia.

2.3. Efectos de la distinción El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos. Entre ellos: — La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto comisorio) es implícito en los contratos bilaterales (art. 1087). — La suspensión del propio cumplimiento sólo funciona en los contratos bilaterales (arts. 1031/1032). — Revisión o extinción del contrato por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; la denominada "teoría de la imprevisión" es aplicable para revisar o extinguir contratos bilaterales (art. 1091) . Idéntica solución se propicia para el vicio de lesión (art. 332). — La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos bilaterales. 3. Contratos plurilaterales 3.1. Noción Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de sociedad, pues múltiples partes coinciden en una declaración de voluntad común, consistente en la creación de una persona jurídica distinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro partible. Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de juego, la transacción pues puede implicar a más de dos partes con intereses distintos, los contratos asociativos atípicos y otros. A los que menciona el autor citado, cabe agregar: las uniones transitorias de empresa, las agrupaciones de colaboración, la cesión de posición contractual, la delegación imperfecta. 3.2. Efectos Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y obligaciones respecto de cada uno de los otros; las prestaciones pueden ser de distinto valor y por ende los derechos y obligaciones que se adquieren están en proporción a ese valor de participación. Y la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato.

Lorenzetti señala que en estos contratos no rige el pacto comisorio ni la excepción de incumplimiento; pero ello es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas por la ley 19.550 —h oy denominada Ley General de sociedades— el incumplimiento de las obligaciones de aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos y a la extinción del vínculo (arts. 37 y 192).

título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son

concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.

Fuentes del nuevo texto Corresponde al art. 1139 del Cód. Civil.

1. Contratos onerosos y gratuitos. Noción Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas recíprocas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía, Alterini) y la distinción reposa en que en los contratos onerosos esas ventajas son concedidas a la otra parte porque quien las hace a su vez recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las partes atribuye una ventaja a la otra sin recibir ninguna. 2. Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito según se paguen o no intereses por el capital prestado. 3. Efectos de la clasificación

La lesión, la imprevisión funcionan sólo en los contratos onerosos. Lo mismo sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y vicios redhibitorios (art. 1051). En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones oscuras, dice que si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado; y si es a título oneroso, ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no incluía en la clasificación de los contratos a las categorías de conmutativos a aleatorios, pero es obvio que los distinguía cuando ello era necesario. Se trataba pues de una de las clasificaciones implícitas. El Proyecto de 1998 preveía la clasificación en el segundo párrafo de su art. 911.

1. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los conmutativos las ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los aleatorios tales ventajas para una o para todas las parte dependen de un acontecimiento incierto. Este criterio que había sido desarrollado por la doctrina ha sido explícitamente convertido en texto legal. De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para una de las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el seguro. O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y la renta vitalicia. 2. Importancia de la clasificación

El vicio de lesión sólo puede presentarse en los contratos conmutativos. La imprevisión funciona en los contratos conmutativos; y en los aleatorios sólo cuando la prestación se ha tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del contrato.

forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no definía de modo expreso la categoría de los contratos formales. Pero obviamente el Código se refería a la forma tanto de la manifestación de la voluntad en general (arts. 915 y ss.) como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189). El Código Civil y Comercial adopta la siguiente metodología: — En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de la "Forma y prueba del acto jurídico" (arts. 284 a 288). — En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la forma de los contratos (arts. 1015 a 1018). — En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere a la prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020). — En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el art. 969 que examinamos que no se limita, como veremos, a clasificar los contratos en formales y no formales, sino que contiene alguna previsión que excede de ello y condensa algunas soluciones que el Código Civil regulaba en preceptos separados.

Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación del Código Civil y Comercial en esta materia. Cabe finalmente señalar que el Proyecto de 1998 contenía también una norma que distinguía los contratos en formales y no formales (art. 912) pero el texto del art. 969 del Cód. Civ. y Com. no coincide con aquella norma del Proyecto.

1. Contenidos del artículo Los arts. 966 a 968 definieron las distintas categorías de contratos, a través de sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es totalmente distinta pues no se dice qué es un contrato formal o las distintas maneras en que la formalidad puede presentarse (absoluta, relativa, ad probationem, solemne, según los criterios generalmente reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a establecer los efectos que produce el incumplimiento de la forma exigida por la ley. Con esta metodología encontramos tres normas dentro de este artículo: — La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis de incumplimiento de la solemnidad exigida como recaudo de validez. — La que establece que el contrato para el cual la forma no es un recaudo de validez, que vale como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la forma. — La que se refiere a los contratos para los que no se requiere una forma determinada. 2. Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma como requisito de validez (solemnidad absoluta) Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes absolutos; la importancia radica en que al estar la forma exigida como requisito de validez del negocio, éste es nulo si la forma no ha sido satisfecha. Y, por ello, ninguna de las partes puede requerir que se satisfaga la forma exigida por la ley.

En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la forma impuesta al acto jurídico. Un supuesto de contrato sujeto a una solemnidad absoluta es la donación de cosas inmuebles, de cosas muebles registrables y las prestaciones periódicas y vitalicias (art. 1552). 3. Segunda regla: contratos de solemnidad relativa 3.1. Noción Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no bajo pena de nulidad. En tal caso la solución del Código Civil y Comercial es que el contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad. Es una hipótesis de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como el de menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma exigidos para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes. 3.2. Relación con el Código Civil Se advierte que la solución es la misma que preveía el art. 1185 del Cód. Civil. 3.3. Efectos del contrato Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato celebrado sin la forma exigida por la ley era ya un contrato obligacional definitivo y por lo tanto produce los efectos propios del negocio de que se trate: dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si sólo causaba la obligación de instrumentar, configurándose entonces un contrato preliminar (en esta orientación López de Zavalía, Bueres). El Código Civil y Comercial ha tomado partida por esta última solución: el contrato que no satisface la forma exigida por la ley vale sólo como contrato que obliga a extender el contrato definitivo con la forma exigida por la ley. 3.4. Contratos sujetos a forma determinada En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma determinada, remitimos al comentario del art. 1017 que enumera los que deben ser hechos en

escritura pública: los contratos sobre inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles, los actos accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública y los demás que por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública 4. Tercera regla: formas probatorias La regla general es la libertad de formas (arts. 1015 y 284). La exigencia de una determinada forma puede emanar de la ley o de la voluntad de las partes (arts. 284, segunda proposición; y 1017, inc. d). Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ella tiene una finalidad puramente probatoria. Al respecto hay que tener en cuenta el art. 1020 conforme al cual "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de su ejecución".

Habida cuenta la solución de la segunda proposición del artículo, conserva vigencia la jurisprudencia que entendía que el contrato de compraventa celebrado por instrumento privado es un contrato que obliga a otorgar la escritura pública pero no tiene otros efectos.

a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

Fuentes del nuevo texto La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba contemplada expresamente en el art. 1143. Pero el Código Civil se limitaba a mencionarlos sin especificar cuál sería el régimen al que estarían sujetos los contratos innominados. Los sucesivos Proyectos de reforma propusieron cambiar la denominación por contratos típicos y atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de integración de los contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto de la Comisión creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de Unificación de 1987, art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este art. 970.

1. Terminología y criterio de la clasificación El art. 1143 del Cód. Civil identificaba a los contratos como nominados o innominados según la ley los designara o no bajo una denominación especial. Toda la doctrina señaló que tal clasificación resultaba irrelevante, pues lo importante no era que el Código o alguna ley especial diera denominación a alguna relación contractual, sino que efectivamente la regulara, con lo cual la clasificación útil es la que distingue entre contratos típicos y atípicos. Lo curioso de este art. 970 es que mantiene la terminología del Código: nominados e innominados, pero el criterio de la distinción reposa en que la ley los regule o no. Con lo cual lo que hizo fue adoptar la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos. 2. Diversas especies de contratos atípicos Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se presentan de manera unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede haber contratos que tienen un contenido completamente extraño a los tipos legales (atípicos puros); otros que tiene algunos elementos o contenidos de contratos regulados (típicos) y algunos elementos no previstos en ningún tipo legal que se suelen denominar mixtos.

También se alude a las uniones de contratos, que no serían propiamente atípicos en la medida que se sumen o adicionen prestaciones de más de un contrato típico. En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar estos contratos atípicos siguiendo distintos criterios. 3. Regulación de los contratos atípicos Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad, pues aun partiendo de figuras tipificadas, la complejidad actual de las relaciones negociales hace que sea muy poco frecuente que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente en la negociación empresaria y en la internacional, los contratos presentan contenidos singulares que no permiten encajarlos plenamente en ninguna figura típica. Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la atipicidad y la circunstancia de que ellas es hoy la regla, genera la importante cuestión de saber cuáles son las fuentes en que ha de encontrarse la regulación de tales contratos. El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado como sigue llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por las partes, luego por las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las disposiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen a su finalidad. Con relación al Proyecto de 1998 apuntamos que se ha agregado la mención de los usos y prácticas del lugar de celebración, que conforme al art. 964 inc. c) integran el contenido del contrato.

Los contratos deben juzgarse no por el nombre que a ellos dan los contratantes sino por las relaciones jurídicas que emanan de ellos (CNCiv ., sala E, LA LEY, 141-699, 25.690-S y muchos otros en el mismo sentido). (Esta solución provenía de una generalización de la regla del art. 1326 del Cód. Civil de

1971; esa misma regla especial está consagrada expresamente en el art. 1127 del Cód. Civ. y Com. de 2014). 2. El nuevo Código no contempla expresamente las uniones de contratos ni los contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y en la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de 1871. De todos modos ello no descarta que mantengan vigencia tales criterios, pues obviamente al amparo de la libertad contractual que el Código Civil y Comercial preserva expresamente las partes podrán obligarse a través de figuras que impliquen la unión de distintos contratos típicos (o nominados como los llama el Código Civil y Comercial de 2014). Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según el cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento, el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en juego, todo lo cual permitirá juzgar acerca de la afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho positivo y determinar los efectos de sus cláusulas y las normas aplicables (CNCiv ., sala F, LA LEY, 120-921, 12.642-S).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía clásica : Ferreyra, Edgard, " Formación del contrato" , LA LEY, 1975- A, 1261; Garro, Alejandro - Zuppi, Alberto L., Compraventa internacional de mercaderías La Convención de Viena de 1980 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Saravia, Juan Manuel , " La formación del contrato en el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino", JA, 60- 9.

Fuentes del nuevo texto

Esta sección se corresponde con el Capítulo I del Título I de la Sección Tercera del Libro II del Código Civil, que se denominaba " Del consentimiento en los contratos" (arts. 1144 a 1159). La materia de la que se trata es la formación del contrato que requiere el entrecruzamiento de oferta y aceptación. El sistema del Código Civil era el de la " emisión de la aceptación" (art. 1154), abandonado en la legislación comparada, por lo que era necesario su sustitución, como lo propusieron todos los proyectos de reforma desde 1987. Uno de los modelos más seguidos en los códigos modernos es el de la Convención de Viena de compraventa de mercaderías de 1980. El régimen del Código Civil y Comercial que examinaremos se aproxima al de la Convención, pero difiere de él en un aspecto crucial, cual es el de la aceptación de la oferta con modificaciones: mientras en la Convención la aceptación que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente la oferta constituye aceptación (art. 19.2), en el Código Civil y Comercial se mantiene la regla según la cual " la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación... importa la propuesta de un nuevo contrato..." (art. 978). El Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 y el Proyecto de 1998 (art. 929) seguían el criterio de la Convención. En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se dice que la redacción de los artículos se ajusta a los Principios Unidroit cuyo Capítulo 2 se destina a la formación del contrato y apoderamiento de representantes. Por lo demás, los Principios están fuertemente ligados a la Convención de Viena, que aparece citada en reiteradas oportunidades en los Comentarios. Los Principios adoptan la misma solución que la Convención en lo que hace a la aceptación con modificaciones no sustanciales (art. 2.1.11(2) ).

De allí que la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de 1971 resulte en gran medida inaplicable.

recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

Fuentes del nuevo texto Son antecedentes próximos a los preceptos que examinamos en este Capítulo el Proyecto de 1998 (arts. 915, 922 y ss.), citado expresamente en los Fundamentos; el Proyecto de la comisión designada por decreto 468/1992 (arts. 858 y ss.) y el Proyecto de Unificación de 1987, aunque como surge de lo ya expuesto no han sido seguidas de manera absolutamente fiel. La aceptación por actos de las partes estaba prevista en el art. 1146 del Cód. Civil.

1. Formación del contrato: tipos de contratos a los que se aplica la normativa El Código Civil y Comercial trata exhaustivamente el tema de la formación del contrato en esta Sección, con la advertencia de que ella se aplica a los contratos discrecionales. En los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que " las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general" . 2. Regla general El contrato se perfecciona por la recepción de la aceptación de una oferta. Como anticipamos, con esta formulación el Código se adecua a la Convención de Viena (art. 18.2), ratificada por ley 22.765. 3. Oferta. Remisión

La oferta es definida en el art. 972 como la manifestación dirigida a persona determinada o determinable con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Remitimos al comentario del artículo citado. 4. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele conformidad con la oferta (art. 979, a cuyo comentario remitimos). 5. Conclusión del contrato por la conducta de las partes 5.1. Fuente El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Esta norma se corresponde con los arts. 1145 y 1146 del Cód. Civil que trataba estos casos como hipótesis de consentimiento tácito y que cierta autorizada doctrina calificó de manifestaciones indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto del Código Civil aparece como una reproducción de la fórmula que utiliza el art. 2.1.1. de los Principios Unidroit. 5.2. Hipótesis que contemplan los Principios Unidroit El Comentario 2 al art. 2.1.1. de los Principios Unidroit dice que en la práctica de la negociación mercantil, especialmente cuando se trata de negociaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, sin que sea factible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en esos supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo. Conforme a este artículo — s igue diciendo el Comentario— un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo. El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos partes han llevado una prolongada negociación y quedando algunos puntos de menor importancia sin consensuar, ambas partes comienzan a cumplir sus obligaciones. Un

juez, dice el ejemplo, podría concluir que se ha celebrado un contrato puesto que las partes habían comenzado a cumplir sus obligaciones. 5.3. Criterios de ponderación Destacamos que para resolver si existe o no contrato no mediando una aceptación lisa y llana a la oferta, sino una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar que hay acuerdo, el juez debería tener en cuenta varias cuestiones: — La primera, que el Código Civil y Comercial admite los denominados " acuerdos parciales" (art. 982) con lo cual los detalles menores pueden no impedir la existencia de contrato; pero en caso de duda " el contrato se tiene por no concluido"; — Una segunda, es que conforme al art. 979 del Cód. Civ. y Com., " Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación"; — Otra es que en el ejemplo de los Principios, un elemento esencial para demostrar la existencia de contrato es que las partes comenzaron a cumplir sus obligaciones; lo que entendemos en el sentido de que ambas lo habían hecho. Es posible que se concluya que no hay contrato si sólo una de ellas había remitido una mercadería o anticipado una suma de dinero a cuenta de precio y la otra no acepta la mercadería o el pago. Pero si la parte que ha recibido una mercadería hace el pago de la misma es obvio que el contrato se ha perfeccionado como lo preveía el art. 1146 del Cód. Civil; — Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a conducta de " las partes" — e n plural— por lo que como en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería suficiente una conducta individual de una de ellas, salvo que conforme al art. 979 el acto del destinatario de la oferta se entienda como aceptación. Además debería tenerse presente que nadie puede ponerse en contradicción con una conducta propia anterior que haya generado una situación de confianza en la otra (art. 1067). 5.4. Exclusión de la aceptación por la conducta

En ciertos casos la ley exige la aceptación explícita a través de una manifestación expresa y no meramente indirecta o tácita. Por ejemplo, en la cesión de deudas, " el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente" (art. 1634).

determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

Fuentes del nuevo texto Corresponde al art. 1148 del Cód. Civil. El texto incluye tres requisitos de la oferta como lo hacen los arts. 922 del Proyecto de 1998, 859 del Proyecto de la Comisión dec. 468/1992 (art. 859) y el Proyecto de Unificación de 1987.

1. Oferta: noción La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes, encaminada a la celebración de un determinado contrato, concebida en modo tal que la conclusión de éste sólo depende de la aceptación del destinatario (Aparicio). 2. Requisitos de la oferta De acuerdo al texto legal son requisitos de la oferta: — que sea dirigida a persona determinada o determinable; — con intención de obligarse; — que contenga las precisiones necesarias sobre los efectos que debe producir de ser aceptada. 2.1. La persona a la cual se dirige la oferta

De acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial la oferta es tal cuando se dirige a persona determinada o determinable. Cabe señalar que este texto no se adecua a los Principios Unidroit que no hacen referencia a la determinación o indeterminación de la persona del destinatario de la oferta, lo que hace suponer que se considera oferta la dirigida a persona determinada. De la misma manera, la Convención de Viena considera oferta la que se dirige a persona determinada (v. arts. 14.1. y 14.2: este último considera invitación a hacer ofertas la dirigida a personas no determinadas). De modo que la idea de oferta dirigida a persona " determinable" es una innovación del Código Civil y Comercial, siendo su fuente el inc. b) del art. 922 del Proyecto de 1998 que a su vez lo tomó del Proyecto de la Comisión del dec. 468/92 (art. 859, inc. 2) y del Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1147.2). En la doctrina nacional se dice que " en el derecho moderno se admite que la oferta pueda ser útilmente dirigida a persona no sólo determinada sino también determinable" (Alterini). El autor citado invoca en apoyo de esta idea que el Contract Code (proyecto de código de contratos para el Reino Unido que no ha pasado de ser un esfuerzo académico) considera oferta la que se hace a un grupo de personas o al público en general; y al Código suizo de las obligaciones conforme al cual constituye una oferta " el hecho de exponer las mercaderías con indicación del precio"(art. 7°, inc. 3°). Nos parece que estos casos de oferta a persona determinable que contemplan los antecedentes citados, son ofertas al público reguladas hoy en día por la legislación sobre contratos al consumidor. En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone en el art. 7° que " La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice..." . 2.2. Intención de obligarse La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que: — Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o representación; — Se exprese en ella que es " sin responsabilidad" , " sin compromiso" , " sujeta a revisión" , " ad referendum" , etc.

2.3. Autosuficiencia La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los elementos necesarios como para que la aceptación del destinatario se limite a un simple " sí, acepto" y ello sea suficiente para tener por celebrado el contrato. La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2.3.1. Integración de la oferta Pese a lo dicho en el número 2.3. la ausencia de ciertos elementos de la oferta no implican que ellos no puedan ser integrados con elementos externos a ella. En este sentido las prácticas comerciales habidas entre las partes y los usos habituales de la rama de los negocios en que se desenvuelven las partes, pueden integrar las omisiones de la oferta, por lo que una aceptación a ella puede concluir el contrato (conf. Comentario 1 al art. 2.1.2. de los Principios Unidroit). Así también, las partes pueden pactar que la determinación del objeto del contrato sea efectuada por un tercero (art. 1006). De donde la oferta que no determine el objeto pero indique con precisión suficiente cómo será determinado por el tercero, es una oferta suficiente que puede ser aceptada lisa y llanamente concluyendo el contrato. En los arts. 1133 y 1134 se autoriza a dejar la determinación del precio de la compraventa al arbitrio de un tercero designado; se considera que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. Es un caso específico de determinación del objeto por un tercero, por lo que la oferta debería indicar el procedimiento para que el tercero fije el precio. Por otra parte la integración puede provenir de la ley. En la compraventa de cosas muebles cuando no se ha señalado el precio ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143).

considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

Fuentes del nuevo texto Este artículo no tiene correspondencia con ninguno del Código sustituido. La fuente mediata del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2) y la más inmediata el Proyecto de 1998 (art. 923); también estaba prevista esta solución en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1143 segundo párrafo) y en el Proyecto de la Comisión dec. 468/1992 (art. 868).

1. Oferta a persona indeterminada: regla general El Código Civil y Comercial adopta expresamente la solución de la Convención de Viena, estableciendo que la oferta a persona indeterminada es considerada como una mera invitación a hacer ofertas. Era por lo demás el criterio absolutamente predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales. 2. Excepciones La oferta a persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de la circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del oferente. Se vaticina cierta conflictividad en la aplicación de esta excepción, habida cuenta la quizás excesiva latitud de sus términos (Gastaldi - Gastaldi); pero lo cierto es que la mayor parte de los casos prácticos habrán de resolverse por la ley de defensa del consumidor, en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera vinculante (art. 7°).

ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

Fuentes del nuevo texto En un solo artículo aparecen varias normas que establecen: — La obligatoriedad de la oferta, precepto que surgía como una regla obvia y por la interpretación a contrario del art. 1150 del Cód. Civil; pero las excepciones a tal obligatoriedad que incluye el primer párrafo del artículo que se estudia no tienen precedentes en el Código ni en los proyectos anteriores ; — La vigencia de la oferta hecha a persona presente, que corresponde al art. 1151 del Cód. Civil ; — La vigencia de la oferta sin plazo hecha a persona no presente, no prevista en el Código Civil; la fuente es el art. 924, inc. b) del Proyecto de 1998 y este la ha tomado del 2.1.7. de los Principios Unidroit ; — El dies a quo del plazo de vigencia de la oferta, que es una norma nueva ; — La obligación de mantener la oferta durante el plazo de su vigencia, que con distinta expresión establece una regla análoga a la del art. 1150 del Cód. Civil. Se inspira en el art. 925 del Proyecto de 1998.

1. Obligatoriedad de la oferta. Límites Que la oferta obliga a quien la hace parece más que evidente; en este sentido, la norma parece ratificar un principio obvio. Pero lo curioso es que tal obligatoriedad aparece desdibujada, pues se desvanece si " lo contrario resulta de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso" . Como señalan Gastaldi- Gastaldi el artículo desconocido en el Código y en los proyectos, habilita una vía de escape al oferente. A nuestro juicio bastaba con lo ya expuesto en el art. 972: la oferta es tal si está hecha con intención de obligarse y con las precisiones necesarias. 2. Oferta hecha a persona presente Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona presente ha de ser aceptada de inmediato para que se considere celebrado el contrato. El Código Civil y Comercial, atento a las prácticas negociales actuales que se desarrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla a la oferta formulada por un medio de comunicación instantáneo, normalmente un computador. Lo mismo hacía el Proyecto de 1998 en el art. 924, inc. a). 3. Vigencia de la oferta hecha a no presente y sin plazo En este caso la oferta mantiene su vigencia mientras pueda esperarse razonablemente la recepción de la respuesta expedida por los medios usuales de comunicación. Como anticipamos la norma encuentra su fuente mediata en los Principios Unidroit, conforme a los cuales " la oferta debe ser aceptada dentro del plazo... que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente..." . Lo cierto es que este tipo de norma " abierta" genera algunas incertidumbres pues la interpretación de qué es "razonable" queda sujeto a la decisión de los jueces en cada caso. Los Principios Unidroit dan un ejemplo bastante simple: si se envía la oferta por mail solicitando la comunicación de la aceptación " a la

mayor brevedad" , no sería oportuna la aceptación que llega por carta algunos días después. 4. Oferta con plazo de vigencia 4.1. Desde cuándo se cuenta el plazo contenido en la oferta La oferta con plazo puede establecer desde cuando comienza a correr, y ése será el dies a quo. Si no lo determina, entonces comienza a correr desde la recepción de la oferta. 4.2. Oferta revocable. Remisión al art. 975 Tratamos este punto en el comentario al artículo siguiente.

destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

Fuentes del nuevo texto Este artículo ha de relacionarse con el último párrafo del art. 974. La fuente es el art. 926, primer párrafo, del Proyecto de 1998. Modifica el criterio del art. 1150, en cuanto éste admitía la revocación de la oferta hasta el momento de la aceptación; ahora la revocación de la oferta debe llegar al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

1. Retractación de la oferta. Nuevo régimen El Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irrevocable. La regla es que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo que sea revocable y se la retracte (art. 974, último párrafo).

Ahora bien; este art. 975 dispone que la retractación es eficaz si la oferta ha sido dirigida a persona determinada y llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. 2. Aplicación de la idea de la "recepción" Como se ha señalado se modifica sustancialmente la regla establecida en el Código Civil, pues en el art. 1150 la oferta podía ser revocada mientras no hubiese sido aceptada. En cambio, en el régimen vigente, la oferta sólo se considera retractada, si la comunicación de la revocación llega antes que la oferta o al mismo tiempo que ella. Del sistema de " fragilidad de la oferta" se ha pasado a un régimen en el cual una vez recibida la oferta ella obliga al oferente por todo el término por el cual ella ha sido concebida. La solución del nuevo Código Civil y Comercial resulta acorde con el derecho comparado y aparece como mucho más adecuada a las modalidades de negociación contemporáneas. Así lo demuestra el hecho de que está incorporada a la Convención de Viena (art. 22) y a los Principios Unidroit (art. 2.1.10). 3. Quid de la oferta irrevocable Lo que no queda claro en el Código Civil y Comercial es a cuál modalidad de oferta se refiere este art. 975. Durante la vigencia del Código Civil hubo un serio debate académico acerca de la interpretación del art. 1150, habiéndose elaborado varias doctrinas (v. Aparicio). En una primera aproximación entendemos que el último párrafo del art. 974 y el 975 deben leerse como formando una sola norma. De lo que resulta que: — La oferta con plazo obliga al oferente y no puede retractarla durante el término de vigencia; ésta es la interpretación del viejo régimen que más adhesiones concitó (Fontanarrosa, Spota, Alterini, Aparicio). — La oferta sin plazo y concebida como irrevocable, obliga al oferente y no puede retractarla. Pero el régimen del Código Civil se decía que no podía per-

manecer vigente eternamente; ello ha sido solucionado en el derecho vigente, pues la oferta sólo estará vigente hasta el momento en que razonablemente pueda esperarse la recepción de la respuesta (art. 974, tercer párrafo). — La oferta pura y simple y la oferta con plazo pero revocable pueden ser retractadas, pero tal retractación es útil en la medida en que sea recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. — En definitiva, si la oferta es irrevocable o tiene plazo, ella obliga al oferente y no puede ser retractada durante el término de su vigencia.

4. Oferta a persona determinable o al público El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926 que la misma regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o al público, debiendo su retractación ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirla. El Código vigente no contiene una regla como ésta, con lo cual la retractación de la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa del Consumidor. No existe en cambio regla para el caso de oferta a persona determinable pese a que el art. 972 se refiere a ella, por lo que si se plantea un conflicto sobre el caso deberá ser resuelto por aplicación de las fuentes integradoras del ordenamiento.

proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

Fuentes del nuevo texto

La caducidad de la oferta por muerte de alguna de las partes estaba prevista en los arts. 1149 y 1156 del Cód. Civil.

1. Caducidad de la oferta 1.1. Regla general La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de la relación — oferente o destinatario aceptante— fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la aceptación. 1.2. Efecto de la aceptación a una oferta caduca Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte del oferente — y por ende de la caducidad de la oferta— tiene derecho al resarcimiento de los gastos en que incurrió o pérdidas que sufrió. Así lo disponía el art. 1156 del Cód. Civil. En principio parecería que la indemnización debería cubrir sólo el daño al interés negativo, que comprendería todo lo gastado con causa en la aceptación y su comunicación. La alusión a las " pérdidas" enturbia la interpretación, pero no parece que fuera razonable atribuir a los herederos del oferente muerto la indemnización del lucro cesante o de la chance perdida por la no concreción del contrato. Lo curioso es que no se prevé el derecho del oferente a ser indemnizado de la misma manera cuando el que falleció es el aceptante, pues en caso de haber recibido la aceptación sin conocer la muerte previa del aceptante, también pudo haber incurrido en gastos o sufrido pérdidas.

partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en

nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.

Fuentes del nuevo texto Este artículo no tiene correlato con ninguna previsión del Código Civil, lo que se explica pues que la categoría del "contrato plurilateral" es una construcción posterior. La fuente es el art. 919 del proyecto de 1998.

1. Noción de contrato plurilateral La noción de contrato plurilateral ha sido elaborada para explicar las figuras asociativas: sociedades, contratos de colaboración, joint ventures, etcétera. La regla que establece el Código Civil y Comercial es que se requiere la aceptación de todos los destinatarios. Sin embargo, la misma norma prevé la excepción a tal regla, para los casos en que la ley o la misma convención autorice a tener por concluido el contrato sólo con los que hayan aceptado la oferta. Un caso de celebración del contrato por la aceptación de una oferta dirigida a múltiples personas es la constitución de sociedades anónimas por suscripción pública (arts. 168 y ss. de la ley de sociedades). Aunque en tal caso no es una oferta a persona determinada, sino al público, y por lo tanto el contrato se considera concluido cuando las aceptaciones comprenden la totalidad del capital ofrecido a la suscripción. Si ese efecto no se alcanza, el contrato queda sin efecto (art. 173 de la ley de sociedades).

expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

Fuentes del nuevo texto El artículo se corresponde con el art. 1152 del Cód. Civil, aunque con un agregado relativo a la aceptación inmediata de las modificaciones propuestas por el aceptante. En cuanto a la fuente señalamos que el art. 978 no es identificable plenamente con el art. 929, inc. a) del proyecto de 1998, pues como veremos en el comentario, éste se refería a las modificaciones " sustanciales" a la oferta, calificativo que no aparece en el texto del Código Civil y Comercial.

1. Aceptación. Requisito de conformidad plena Como ya se expuso, la idea es que la oferta debe ser lo suficientemente precisa como para que la aceptación pueda limitarse a un " sí, acepto" . Y tan es así que la aceptación que concluye el contrato es la que expresa la plena conformidad. 2. Modificaciones a la oferta De la regla expuesta en el número precedente surge como consecuencia casi inexorable que la aceptación con modificaciones no sea aceptación, sino una nueva oferta que a su vez debería ser aceptada por el oferente original. La Convención de Viena morigeró esta solución, disponiendo que " ...l a respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido..." (art. 19.2). En el mismo sentido se pronunciaba el Proyecto de 1998 (art. 929, inc. a) y así lo establecen los Principios Unidroit [art. 2.1.11(2) ]. El Código Civil y Comercial ha optado por una solución atípica: cualquier modificación — s ustancial o no— es considerada una contraoferta. Pero a su vez,

estas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato, con lo cual quedaría concluido el contrato. La diferencia entre los distintos sistemas no es menor, particularmente en cuanto las adiciones o modificaciones no sean sustanciales: — en el régimen de la Convención de Viena — q ue forma parte de nuestro derecho— la aceptación con modificaciones no sustanciales concluye el contrato salvo que el oferente las rechace; — en cambio, en el régimen del Código cualquier modificación excluye la aceptación y no hay contrato, salvo que el oferente las acepte.

revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Fuentes del nuevo texto Se relaciona con el art. 1146 que preveía la expresión del consentimiento expresa y tácita. El art. 930 del Proyecto de 1998 contenía una regulación más precisa de la aceptación tácita. Los Principios Unidroit (art. 2.1.6) y la Convención de Viena (art. 18.1) tratan la aceptación en términos semejantes — p ero no idénticos— a los del Código Civil y Comercial.

1. Aceptación expresa y tácita El artículo que examinamos contiene una norma sobre declaración o manifestación de la voluntad que se superpone con las contenidas en los arts. 262 a

264 del mismo Código que comprenden la manifestación expresa, por el silencio y tácita. De donde, la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos, y por actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad, son modos de manifestarse esa voluntad que tanto valen para cualquier acto jurídico como para los contratos. En cuanto al silencio debemos señalar una incongruencia entre el art. 263 y el

El art. 263 dispone que el silencio vale como manifestación de voluntad cuando haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El art. 979 no menciona la ley como fuente del deber de expedirse. La razón de la discordancia es difícil de hallar, salvo que se invoque una mera omisión. O, simplemente, que la mención de la ley como fuente del deber de expedirse que hace el art. 263 es superflua por obvia. 2. Aceptación por actos del destinatario de la oferta Como señalan los Comentarios a los Principios Unidroit, los actos que implican aceptación generalmente han de relacionarse con el cumplimiento del contrato, como lo son el pago de un anticipo del precio, el embarque de las mercaderías, el inicio de los trabajos en el establecimiento, etc. 3. Régimen de la Convención de Viena Dado que la Convención es derecho argentino, merece señalarse que el art. 18 de la misma establece que " Toda declaración o acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción por sí solo, no constituirán aceptación" . De modo que la diferencia con el Código radica en el silencio que en la Convención parecería no tener nunca el efecto de aceptación. Es que, apuntan los Comentarios a los Principios Unidroit, que establecen la misma regla que la Convención, " el destinatario es libre no sólo de aceptar la oferta, sino también de hacer sencillamente caso omiso de ella" .

Pero la diferencia es más aparente que real, pues él valdrá como aceptación, " si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 al art. 2.1.6 de los Principios Unidroit), criterio que es aplicable a la interpretación de la Convención.

a) entre presentes, cuando es manifestada; b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

Fuentes del nuevo texto El art. 980 modifica sustancialmente el criterio establecido en el art. 1154 del Cód. Civil. Se adopta la solución propuesta por los arts. 1153 del Proyecto de Unificación de 1987, 866 del Proyecto de la Comisión del dec. 468/1992 y 915 segundo párrafo del Proyecto de 1998.

1. Momento en que se perfecciona el contrato Los contratos entre presentes se perfeccionan cuando la aceptación es manifestada. La solución es coherente con lo dispuesto en el segundo párrafo del

Si el contrato se celebra entre ausentes, el contrato se perfecciona con la recepción de la aceptación. De este modo se abandona el sistema del Código Civil que preveía que el contrato se perfeccionaba desde que la aceptación era enviada al oferente. De esta forma el derecho argentino de fuente interna se alinea con la Convención de Viena (art. 18.2). 2. Recepción de la aceptación

El art. 983 dispone que la manifestación de la voluntad de una de las partes es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o de otro modo útil. Remitimos al comentario a ese precepto.

si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.

Fuentes del nuevo texto La retractación de la aceptación estaba prevista en el art. 1155 del Cód. Civil. La norma incluida en el Código Civil y Comercial omite la segunda parte del sustituido art. 1155 que aludía de manera expresa a la responsabilidad del aceptante que hubiera retractado su aceptación. La fuente es el art. 933 del Proyecto de 1998.

Coherente con lo establecido en el art. 975 que autoriza la retractación de la oferta, este precepto habilita la retractación de la aceptación. Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación. La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar la indemnización del daño al interés negativo para el caso de que hubiere incurrido en gastos o sufrido pérdidas causadas en la aceptación. Tampoco lo hace en el supuesto del art. 975. Se supone que ello se debe a que la retractación, tanto de la oferta como de la aceptación, deben ser conocidas por el destinatario antes o al mismo tiempo que la misma oferta o aceptación, con lo cual no deberían haber gastos o pérdidas causadas en las declaraciones de voluntad retractadas.

contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

Fuentes del nuevo texto La disposición del art. 982 es una innovación del Código Civil y Comercial, por lo que no tiene relación con norma alguna del Código Civil. En Argentina el antecedente es el art. 916 del Proyecto de 1998.

1. Acuerdos parciales. Planteo del tema En la realidad negocial es muy frecuente que el contrato se vaya acordando " paso a paso " , esto es, a través de acuerdos parciales que van siendo adoptados sucesivamente. Cuando tales acuerdos parciales llegan a los aspectos sustanciales del negocio, se plantea la cuestión de si todavía se está ante meras tratativas o si ya existe un contrato cuyos detalles menores pueden ser integrados por nuevos acuerdos de las partes o por las disposiciones imperativas o supletorias que sean pertinentes. 2. La solución del Código Civil En el régimen del Código Civil no había alternativa posible: el contrato era tal sólo cuando las partes habían alcanzado un acuerdo total. Así surgía de la interpretación de los arts. 1148, 1152 y 1153. 3. La solución en el derecho comparado La doctrina señala que la solución opuesta fluye del Código Suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2° estipula que " Si las partes se han puesto de acuerdo

sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los puntos secundarios hayan sido reservados..." . Se apunta que tal doctrina se identifica como la punktation(puntualización) y bajo esta denominación la tratan los autores argentinos. 4. La solución del Código Civil y Comercial El art. 982 que examinamos, como su fuente — e l Proyecto de 1998— asume la fórmula suiza, esto es, el contrato se considera perfeccionado si las partes han consensuado los " elementos esenciales particulares" . Cuáles son esos elementos esenciales particulares depende del negocio que estén negociando; si es una compraventa de un automóvil 0 km al contado, bastará con que las partes hayan acordado cuál es la cosa objeto del negocio, el precio, la moneda y la forma de pago. Pero cuanto más complejo sea el negocio más difícil será identificarlos así como concluir en que se han puesto de acuerdo en " todos" ellos, pues si no hay acuerdo sobre uno solo de los elementos esenciales es obvio que no hay contrato. 5. Solución en caso de duda Asumiendo la dificultad a que hacemos referencia en el número precedente, el Código Civil y Comercial dispone que en caso de duda el contrato se tiene por no concluido. Es la solución que proviene del Código Civil alemán que por lo demás requiere el acuerdo sobre todos los elementos (art. 154). 6. Exigencia de algún acuerdo definitivo Los Principios Unidroit establecen que " Cuando en el curso de las negociaciones unas de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo" (art. 2.1.13). Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino pese a la inexistencia de una norma explícita, pues en definitiva con tales manifestaciones

la parte ha sujetado su aceptación a una condición suspensiva o simplemente ha erigido en esencial un elemento que en otro contexto podría ser considerado accidental. Los Principios ilustran esto con un ejemplo muy claro: dos empresas negocian un contrato de distribución de mercaderías, habiendo arribado a un acuerdo sobre los aspectos esenciales; con el tiempo sale a la luz el tema de quién ha de hacerse cargo de ciertos gastos de publicidad. En principio podría considerarse que la cuestión de tales gastos no impide concebir que existe un contrato concluido. Pero, si una de las partes ha insistido, durante las negociaciones que un acuerdo sobre los gastos de publicidad debe existir, la circunstancia de que no exista consenso sobre ello impide tener por celebrado el contrato de distribución. 7. La integración del contrato La doctrina de los acuerdos parciales o punktation propone que hay contrato cuando las partes lograron un consenso sobre los elementos esenciales aunque queden abiertos puntos o temas accidentales de la negociación. Ahora bien; puede ser que en el futuro las partes lleguen a acordar tales aspectos o que no lo hagan y que sea necesario integrar el contrato. Para ello el Código Civil y Comercial remite al art. 964 que establece el orden de prelación de las normas integradoras. 8. Minuta o borrador El último párrafo del art. 982 dispone que "no se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o borrador" aunque comprenda algunos o todos los elementos del contrato. El Código Civil y Comercial no define las nociones de " minuta" y " borrador" por lo que debemos recurrir al contenido que tales expresiones tienen corrientemente en la lengua española. El Diccionario de la Real Academia define a la minuta como el " extracto o borrador que se hace de un contrato, u otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades ne-

cesarias para su perfección" . Y al borrador como " escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones" . El elemento común a ambas definiciones es entonces la provisoriedad. Ni el borrador, ni la minuta que es también un borrador, reflejan acuerdos definitivos; son un mero resumen o extracto o simplemente un documento sobre el cual todavía pueden hacerse cambios. Por ello, la extensión de la minuta o borrador no se considera un acuerdo parcial. En principio tampoco constituyen un contrato las cartas de intención o memorándums de entendimiento, usualmente conocidos por su acrónimo del inglés MOU, por " memorandum of understanding" , salvo que otra cosa surja de sus términos.

Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de

otro modo útil.

Fuentes del nuevo texto El art. 983 no tiene correlación con ninguna disposición del Código Civil. Su fuente es el art. 917 del Proyecto de 1998.

Recepción de la manifestación de voluntad Habida cuenta que el Código Civil y Comercial adopta el sistema de la recepción para hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que trata de establecer alguna pauta para determinar cuándo tal recepción debe considerarse efectuada.

El problema radica en que lo que el Código dispone no es demasiado útil, pues se limita a establecer que se considera que la parte ha recibido la declaración de voluntad de la otra cuando la conoce o " debió conocerla" se supone que actuando con la debida diligencia. Por lo que quedará sujeto a la estimativa judicial el determinar si el destinatario de la oferta o aceptación "debió" conocer la declaración de voluntad de la otra parte.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Sección 2ª - Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

Bibliografía clásica : Alegría, Héctor , " La interpretación de los contratos en el derecho argentino " , LA LEY, 2005 -E, 952; Barbier, Eduardo, " Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual " , LA LEY, 1993 - D, 1081;Moretti, Carlos Octavio, " Características y naturaleza de la denominada carta de intención " , LLGran Cuyo, 2004 -427; Rezzónico, Juan Carlos , Contratos con Cláusulas Predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987 ; Santarelli, Fulvio Germán , " El perfeccionamiento del contrato y su calificación. Contratos, precontratos, acuerdos marco " , LA LEY, 2005 - B, 855; Stiglitz, Rubén - Stiglitz, Gabriel , Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor , Depalma, Buenos Aires, 1985 y 2006; Vallespinos, El contrato por adhesión a condiciones generales , Universidad, Buenos Aires, 1984; Waisman, Agustín, " Responsabilidad derivada de las cartas de intención " , LA LEY, 2003 - D, 1360.

los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente,

por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no contenía una regulación de la contratación por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Normas sobre esta materia aparecen en la ley 24.240 de protección del consumidor. Los proyectos desde 1987 preveían disposiciones sobre esta materia. El Proyecto de 1998 distinguía entre contratos celebrados por adhesión, contrato predispuesto y condiciones generales (art. 899), criterio que no ha sido seguido por el Código Civil y Comercial.

1. Razones de esta sección Es más que evidente que la figura del contrato clásico, fundada en la igualdad jurídica de las partes y producto de la libre negociación entre ellas, aparece hoy acompañada por otras realidades absolutamente distinta. Las necesidades de la comercialización masiva de servicios y bienes, la intención de reducir costos de negociación, la celebración de actos jurídicos en los que no hay ninguna negociación entre las partes pues se celebran a través de máquinas u ordenadores, la enorme diferencia de poder de negociación entre los sujetos, la existencia de monopolios de hecho o de derecho, los formularios a los cuales sólo resta adherir, etc., revelan la existencia de una enorme masa de contratos que no responden ni remotamente a aquel contrato clásico. De allí que desde hace décadas las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina se vienen ocupando de estos fenómenos de modo de darles un cauce adecuado que proteja a las partes más débiles de la contratación. Ello se ha reflejado sea en leyes de defensa del consumidor cuanto en leyes especiales que han regulado los contratos predispuestos, los sujetos a condiciones generales y los celebrados por adhesión. En la Argentina el tema tiene especial regulación en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, aunque algunas otras leyes también contienen normas parti-

culares que subsisten actualmente y completan el marco regulatorio de estas formas comúnmente llamadas " modernas de contratación" aunque ya tienen — como decíamos— muchas décadas de existencia. Entre ellas puede mencionarse la ley 19.724 de Prehorizontalidad, la 22.320 sobre capitalización y ahorro previo, la ley 20.091 en materia de seguros, etc. De ello surge que la legislación argentina no contenía una regulación orgánica de esta materia, por lo que los proyectos de reforma y el proyecto de Código Civil de 1998 propiciaron la incorporación de reglas generales aplicables a todos los contratos que no fueran paritarios, esto es, el resultado de la libre y razonablemente equivalente negociación entre las partes. 2. Distinciones previas El Proyecto de 1998 distinguió distintas especies de contratos: — Contrato discrecional también llamado paritario, que es aquel cuyas estipulaciones son determinadas por el común acuerdo de las partes; es el que responde al modelo del contrato clásico que, como decía Alterini, no requiere casi de la intervención de la legislación, bastando con que ella asegure su eficacia y le dé asistencia para la ejecución, en su caso forzada, de las obligaciones de las partes. — Contrato predispuesto, que es aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes. — Contrato por adhesión es el contrato predispuesto en que la parte no predisponente está precisada a dar su aceptación; comprende — e ntre otros— los contratos celebrados con un monopolio de hecho o de derecho, como por ejemplo los de suministro de servicios públicos como la electricidad, el gas, el agua. También se definían las cláusulas predispuestas, que es la cláusula del contrato determinada unilateralmente por una de las partes. Y las condiciones generales, que son cláusulas predispuestas con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares; por ejemplo las condiciones generales de los contratos de seguro.

La justificación de tales distinciones radica en que las nociones de contrato predispuesto y contrato celebrado por adhesión responden a fenómenos que operan en planos distintos. El contrato predispuesto concierne a una modalidad de la oferta la cual es emitida con un contenido rígido e inamovible; es el típico contrato de supermercado, en el cual la parte lo toma o lo deja, así como de otros contratos más sofisticados pero que al estar presentados en formularios prerredactados no dejan margen alguno para la negociación de sus términos (los contratos de seguro, las prendas que garantizan el saldo de precio de la compraventa de un automotor, los contratos bancarios en general). Por su lado el contrato por adhesión opera en el plano del consentimiento; de allí que se lo identifique como aquel en que una de las partes se ha visto precisada (constreñida) a declarar su aceptación. 3. Método del Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial no siguió el criterio del Proyecto de 1998 y entonces regula " los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas " , lo cual en alguna medida puede decirse que mezcla todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de contratos predispuestos y por adhesión han de tomarse en conjunto para tener una idea integral del fenómeno negocial a que se quiere atender (Aparicio). 4. Definición Siguiendo este criterio, el Código define al contrato por adhesión como aquel por el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción. No es muy feliz la definición porque define al contrato por adhesión como aquel en el cual una de las partes adhiere. En este sentido era más clara la noción que proponía el Proyecto de 1998 al afirmar que era aquel en el cual una de las partes se había visto precisada a dar su consentimiento.

La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no contenía normas sobre las cláusulas generales predispuestas, aunque sí las hay en leyes particulares (19.724, 24.240).

1. Noción de cláusula general predispuesta De acuerdo a lo que hemos dicho en el comentario al artículo precedente, una cláusula general es la que tiene un alcance general y para ser utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie; el caso típico es el del contrato de seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos los seguros de la misma naturaleza (de responsabilidad civil por accidentes de automotores, de robo o destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía aseguradora en todos los contratos que celebra con cada uno de los asegurados. Y es predispuesta por que ha sido determinada unilateralmente por una de las partes. 2. Requisitos de eficacia de las cláusulas generales predispuestas El Código Civil y Comercial dispone una serie de requisitos para la eficacia de las cláusulas generales predispuestas.

Los primeros —y en realidad los únicos— es que deben ser comprensibles y autosuficientes . 2.1. Comprensible . El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que comprensible es un adjetivo que significa " que se puede comprender" . Es la misma idea que subyace en el adjetivo " asequible" una de cuyas acepciones es " comprensible o fácil de entender" ; la idea se ratifica en el segundo párrafo cuando dice que la redacción de la cláusula general predispuesta debe ser " clara" y " fácilmente inteligible" . 2.2. Autosuficiente . Significa " que se basta a sí mismo" . Llevada la idea a su aplicación concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben contener toda la información que permita su conocimiento, entendimiento y aplicación. La idea de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985 tercer párrafo, cuando establece que " se tendrán por no convenidas aquéllas (cláusulas) que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato" . Además en el segundo párrafo exige también que la redacción sea " completa" , lo que es una reiteración de la idea de autosuficiencia. En definitiva se advierte que el Código vuelve una y otra vez sobre estas dos ideas: — la cláusula general debe ser comprensible, clara, fácilmente inteligible; — la cláusula general debe ser autosuficiente, completa, no ha de reenviar a documentos que no hayan sido entregados a la parte no predisponente. 3. Idioma La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de " fácil legibilidad" , impone como regla que el contrato se exprese en idioma nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a utilizar un idioma extranjero como sucede con las pólizas de riesgo marítimo (Alterini). En la práctica de la contratación internacional es muy común que los contratos se redacten en un idioma extranjero o en más de un idioma. Pero normalmente no son contratos predispuestos o que se celebren por adhesión, sino que sue-

len ser negocios paritarios en los cuales por lo tanto las partes pueden elegir libremente la lengua en que se expresan. De todos modos es posible pensar en ciertos formularios que pueden contener cláusulas estándar y que están extendidos en inglés: conocimientos de embarque, cartas de crédito. En la medida en que tales formularios o cláusulas estándar no contengan reglas o normas sorpresivas, esto es, ajenas a la práctica del comercio internacional en el área de que se trate, debe entenderse que son válidas (Principios Unidroit, art. 2.1.20). 4. Aplicación a ciertas modalidades de contratación El último párrafo del artículo señala que él es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares. 5. Efectos de la norma El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el que se tendrán por no convenidas las cláusulas generales predispuestas que contengan reenvío a textos o documentos no proporcionados a la parte no predisponente. Debería aplicarse la misma consecuencia a las cláusulas predispuestas que aun sin remitir a otros documentos, no sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el derecho del no predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato. La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que su interpretación se haga en contra del predisponente, según lo establece expresamente el art. 987. 6. Ley de Defensa del Consumidor Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (y sus reformas). En realidad se ha producido un trasvasamiento al derecho general de los contratos de normas que aparecieron inicialmente en el derecho del consumo.

negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

Fuentes del nuevo texto Como ya ha sido reiteradamente expuesto en el comentario a esta Sección, el Código Civil no contenía normas sobre la materia. La regla según la cual la cláusula particular prevalece sobre la cláusula general aparece en el art. 1028 del Proyecto de 1998, segundo párrafo, conforme al cual " [L]as cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; y las incorporadas, sobre las predispuestas" ; inspirado a su vez en el Anteproyecto de la Comisión del decreto 468/1992, art. 936.

1. Cláusulas particulares. Noción Para el Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella que reúne dos condiciones: — ha sido negociada individualmente; o sea que es producto del acuerdo libre de las partes precedido por la negociación entre ellas ; — amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula general. 2. Efecto La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque ésta no haya sido cancelada expresamente. De modo que es cuestión dejada al intérprete — juez o árbitro— el determinar si existe tal incompatibilidad o no. 3. Cláusula particular y abusividad

La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende derogatoria de una cláusula general no asegura su "justicia" , por lo que siempre está sujeta a lo que llamaríamos " test de abusividad" . 4. Relaciones de consumo Hemos apuntado en el comentario al artículo precedente que las relaciones de consumo se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes (art. 10).

partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

Fuentes del nuevo texto En materia de interpretación del contrato el Código Civil contenía sólo la regla cardinal de la buena fe en el art. 1198. Principios y elementos de la interpretación contractual estaban en el Código de Comercio (arts. 217 a 219). Aun cuando el Código de Comercio no contenía una previsión explícita que recogiera el principio contra proferentem , éste había sido reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia. El Proyecto de 1998 contenía en su art. 1032 una disposición semejante a la del Código Civil y Comercial. También preveía la interpretación en contra de quien redactó el contrato el Anteproyecto preparado por la Comisión designada por el decreto 468/1992.

1. La regla de interpretación "contra el predisponente" La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones generales implica que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas.

Este criterio está muy generalizado en la doctrina extranjera y nacional (Rezzónico), y tiene consagración legislativa con específica relación a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en otros países ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas establecidas para todos los contratos sin distinción (Cód. Civil español, art. 1288), o de las normas generales (como en Francia). En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes. Además, el deber de expresarse con claridad aparece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros. 2. Necesidad de complementar esta regla Apunta Alterini que la regla que establece la interpretación contra el predisponente no es demasiado útil para proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez más claras en contra del adherente. Por ello el art. 935 del Anteproyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 establecía que " las cláusulas ambiguas deberán interpretarse en favor de la parte que dispusiere de menor poder de contractual y, en su caso, en contra de quien redactó el contrato" . Y el Proyecto de 1998 agregaba, luego de la regla " contra predisponente" , que la interpretación habría de hacerse " b) [E]n sentido favorable a la liberación de la parte que tuvo menor poder de negociación, o que contrató con una persona que actuaba profesionalmente en la actividad a que corresponde el contrato, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad; c) En subsidio, en la comprensión más adecuada al objeto del contrato" .

CSJN, 15/12/1998, ED, 181 - 325); así ha resuelto que en caso de duda respecto de cláusulas contractuales predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente debe prevalecer la interpretación que favorezca

a quien contrató con él o contra el autor de las cláusulas uniformes (CSJN, 16/4/2002, LA LEY, 2002 - C, 630).

deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Fuentes del nuevo texto Si bien el Código no contenía una disciplina general de los contratos predispuestos ni sobre las cláusulas abusivas, podíamos hallar en él un elenco de cláusulas prohibidas o limitadas en razón de que el legislador las consideraba contrarias a la regla moral. Así, el Código prohibía la dispensa del dolo (art. 507), algunas cláusulas limitativas de la responsabilidad (arts. 2232, 162 y 184 del Cód. de Comercio) y otras (Alterini). Un régimen general de las cláusulas abusivas fue previsto ya en el Proyecto de 1987 (art. 1157), lo mismo que en el Anteproyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 (art. 870) y en el Proyecto de 1998 (art. 968). Estos proyectos son fuente de la norma que comentamos.

1. Cláusulas abusivas. Metodología de la regulación El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula abierta, evitando una enumeración concreta o lista negra que es una metodología seguida por algunas legislaciones extranjeras. La doctrina argentina (Alterini, Stiglitz) se pronuncia por el método seguido por el Código, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del Consumidor. De este modo queda en manos de los

jueces la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley. De este modo se evita que la inventiva y sofisticación de los predisponentes eluda caer en las hipótesis contempladas en las listas negras o grises consiguiendo el mismo resultado en perjuicio del contratante no predisponente. 2. Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente Son cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente las que excluyen del programa de prestación la obligación principal del deudor, la obligación esencial caracterizante del contrato de que se trata, privándolo de su causa. En definitiva, estas cláusulas suprimen la causa de la obligación de pagar la contraprestación del adherente, pues en los hechos la estipulación de que se trata autoriza a la contraparte predisponente a liberarse de cumplir, que da causa al pago de esa prestación. Ejemplos de cláusulas de esa laya son las que liberan de la obligación de custodia al propietario del estacionamiento de automotores o al banco que ofrece el servicio de caja de seguridad. Así lo ha entendido la jurisprudencia francesa y se ha recibido en la doctrina argentina (v. Rivera - Medina , " Responsabilidad bancaria por caja de seguridad" , en RDPyC, 18, ps. 33 y ss.). 3. Las que importan renuncia o restricción de los derechos del adherente o amplían los derechos del predisponente que provienen de normas supletorias Esta es una fórmula que proviene del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y su interpretación y aplicación debe hacerse con cierto cuidado, pues en realidad no cualquier renuncia del no predisponente y no cualquier ampliación de los derechos del predisponente constituyen en abusiva una cláusula. Así, si la renuncia o ampliación tiene una adecuada compensación o contraprestación no hay razón para que se las califique de abusivas; por ejemplo, la vigencia de una cláusula limitativa de la responsabilidad es admisible si dentro del precio que paga el no predisponente se incluye un seguro del cual es beneficiario: tal sucede en los contratos de espectáculo deportivo.

De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tal para convertirse en imperativas pues no podrían ser sustituidas por lo que resulte de la voluntad de las partes por el solo hecho de tratarse de un contrato predispuesto. 4. Las cláusulas no previsibles La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en el

Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente.(2)Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación" . Los mismos Principios explican que el " [E]l motivo de esta excepción es el de evitar que la parte que utiliza cláusulas estándar adquiera una ventaja injusta imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría si fuera consciente de ellas" . 4.1. Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido Siguiendo con las explicaciones que los Principios dan en los " Comentarios" que siguen a cada precepto, apuntamos que ellos señalar que " Lo sorpresivo o inesperado de una cláusula en particular incorporada a cláusulas estándar puede resultar, en primer lugar, del contenido mismo de dicha cláusula. Este sería el caso cuando una persona razonable de la misma condición que la parte adherente no hubiera podido esperar dicha estipulación dentro del tipo de cláusulas estándar de que se trate. Para determinar si una estipulación es inusual, debe tomarse en cuenta, por un lado, las estipulaciones regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y, por el otro lado, las negociaciones individuales entabladas entre las partes. Por ejemplo, para determinar si una estipulación destinada a excluir o limitar la responsabilidad contractual del proponente es o no " sorpresiva" , y por lo tanto carecer de efectos en un supuesto determinado, dependerá de si este tipo de estipulaciones son comunes en el ramo comercial de que se trate y si son coherentes con las negociaciones mantenidas por las partes". Obviamente si tales negociaciones han existido.

4.2. Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación La norma parece referirse a cláusulas que son poco claras o que tienen implicancias o consecuencias difíciles de prever para el adherente, por ejemplo por la utilización de una terminología sofisticada o poco corriente. 5. Aprobación por el no predisponente Aunque el artículo que comentamos no lo dice, lo cierto es que la aprobación expresa de la cláusula por parte del no predisponente, la convalida y por lo tanto ésta conserva su eficacia, siempre que esa aceptación sea razonable o tenga causa justificada. Es la solución que proponía expresamente el art. 969 del Proyecto de 1998 (salvo que el contrato fuese a la vez " de adhesión " de acuerdo a la caracterización que hacía tal Proyecto) y que existe en los Principios Unidroit.

declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Fuentes del nuevo texto El art. 989 contiene dos preceptos: uno relativo al control de las cláusulas predispuestas, y el otro que trata del efecto de la declaración de invalidez de la cláusula abusiva. El desplazamiento de la cláusula abusiva — q ue se tiene por no convenida— estaba previsto en el art. 1157 del Proyecto de Unificación de 1987 y en el 968 del Proyecto de 1998.

1. Sistemas de control de las cláusulas abusivas En general pueden distinguirse dos sistemas de control de las cláusulas predispuestas: el administrativo y el judicial. Mientras el judicial es siempre ex

post, el administrativo puede operar ex ante —como sucede en materia de seguros y contrato de ahorro y préstamo para fines determinados— ; o ex post, como lo prevé la Ley de Defensa del Consumidor que delega en la autoridad de aplicación vigilar que los contratos por adhesión a condiciones generales no contengan cláusulas abusivas. 2. El control en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial asume que puede existir un control administrativo y otro judicial sobre el mismo contrato. Y la solución que propicia es que la aprobación administrativa no obsta al control judicial. Por lo que el tribunal judicial podría declarar ineficaz una cláusula inserta en un contrato de contenido predispuesto aun cuando éste haya sido aprobado por la autoridad administrativa competente. Con aplicación de este criterio los tribunales civiles han declarado abusivas ciertas cláusulas de contratos de seguro (por ejemplo las de franquicia en el seguro de responsabilidad civil), pese a que las condiciones generales de estos contratos son previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros. 3. Efecto de la declaración de abusividad: nulidad El art. 988 dice que la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, y el artículo que examinamos ahora alude a la nulidad parcial del contrato. De este modo el Código Civil y Comercial transa una cuestión que se hubo planteado con motivo de la interpretación del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, algunos autores sostienen que la sanción es la inexistencia de la cláusula. Dado que el Código Civil y Comercial regula con precisión la invalidez del contrato y no admite la categoría de la inexistencia, parece razonable que haya optado por calificar la sanción como nulidad. 4. Efecto de la declaración de nulidad: integración del contrato La supresión de la cláusula abusiva comporta una nulidad parcial del contrato. Conforme al mismo Código Civil y Comercial (art. 389), " La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, sin son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se

declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes" Se advierte que las soluciones que propone el Código en el capítulo de las nulidades y en este de las cláusulas abusivas no son iguales. Es que la regla general, establecida en el art. 389 es que la nulidad sólo es parcial si las cláusulas son separables, y en tal caso procede la integración. De donde el juez no podría integrar el contrato si la cláusula anulada no fuera aislable, separable del resto del contrato. En cambio, en materia de cláusulas abusivas, la norma del art. 989 prescinde de la separabilidad; y requiere en todo caso la integración judicial si al invalidarse la cláusula abusiva el contrato quedase afectado en su finalidad.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía clásica : Barbier, Eduardo, " Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual" , LA LEY, 1993- D, 1081; Brebbia, Roberto , Responsabilidad precontractual , La Rocca, Buenos Aires, 1987; Cobas, Manuel O., "Responsabilidad precontractual" , en Videla Escalada, Federico N., Contrato s, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1971; Compagnucci de Caso, Rubén H., " Responsabilidad precontractual" , LA LEY, 2006- E, 1380; Cuiñas Rodríguez, Manuel , " Responsabilidad precontractual en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma" , LA LEY, 1995- C, 859; Di Chiazza, Iván G. - Van Thienen, Pablo Augusto, " Tratativas precontractuales. Delimitación de la figura" , LA LEY, 2012- B, 588; Lorenzetti, Ricardo L., " La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación" , LA LEY, 1993- B, 712; Moretti, Carlos Octavio, " Características y naturaleza de la denominada carta de intención" , LLGran Cuyo, 2004- 427; Stiglitz, Rubén S., " Deber de información precontractual y contractual" , LA LEY, 2009- B, 1085; Waisman, Agustín, " Responsabilidad derivada de las cartas de intención" , LA LEY, 2003- D, 1360.

momento.

se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil encaraba el proceso de formación del contrato exclusivamente a partir de la formulación de la oferta. El tema de las tratativas precontractuales, las obligaciones nacidas en ese período y las responsabilidades que pueden gestarse, fue una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia, largamente influenciadas por la evolución de la doctrina extranjera. Los sucesivos proyectos de reforma trataron la materia y constituyen la fuente directa de las soluciones que consagra el Código Civil y Comercial: v. Proyecto de Unificación de 1987, arts. 1158 y 1159; Anteproyecto de la Comisión del dec. 468/1992, arts. 871 y 872 que reproducen los del proyecto de Unificación; Proyecto de 1998:

1. Las tratativas precontractuales El Código Civil y Comercial aborda en esta Sección la cuestión de las tratativas precontractuales, o sea la fase inicial en el íter de la contratación (Compagnucci de Caso) que comprende lo que se ha dado en llamar tratos preliminares, conversaciones previas o pourparlers . La doctrina señala que estos tratos preliminares están destinados a preparar el terreno para la oferta, pero en esta etapa no existe el designio de vincular a las partes. De todos modos las partes de esas negociaciones previas están obligadas por el principio de buena fe, de

lo cual pueden emanar ciertos deberes de conducta y eventuales responsabilidades. 2. Principio general Hemos visto que la libertad contractual que consagra la Constitución Nacional y que obviamente recoge el Código Civil y Comercial, las personas son libres de contratar o no. De allí que si bien todos tienen la libertad de entrar en tratativas dirigidas a la posible celebración de un contrato, resulta claro que cualquiera de las " partes" puede retirarse libremente de las negociaciones preparatorias de un contrato sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que haya encarado las negociaciones de buena fe. Es que la relación que se entabla entre las partes en el período de tratos o conversaciones previas no comporta la obligación de contratar; los negociadores conservan el poder o facultad de retirarse hasta el momento de la conclusión del contrato. En este sentido los Principios Unidroit dicen: " Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en caso de que éstas no culminen en acuerdo" (art. 2.1.15) y este mismo principio general aparece en los proyectos de reforma que han servido de fuente al Código Civil y Comercial y finalmente es el consagrado en el art. 990 en cuanto establece que las artes pueden abandonar las tratativas en cualquier momento. 3. Deber de actuar de buena fe: concreción La relación precontractual no obliga a contratar pero sí impone un deber de comportamiento correcto y leal, que en el art. 991 se concreta en la no frustración injustificada de la negociación. Esta solución ya había sido reconocida por la doctrina y jurisprudencia argentinas, conforma a las cuales el Derecho otorga valor jurídico y — por ende—concede protección a las negociaciones tendientes a la formalización del contrato, de donde, aún antes que el mismo llegue a celebrarse, el imperio del principio supremo de la buena fe penetra para siempre en el campo de la relación obligacional inyectándole notas de respeto hacia los intereses de la contraparte que se traducen en la necesidad de conducir el obrar de cada uno de un modo funcionalmente valioso tipificado por los deberes de corrección.

3.1. Criterios para determinar cuándo se frustra injustificadamente la negociación El Código Civil y Comercial establece en el art. 991 que la parte no debe frustrar injustificadamente las negociaciones. La expresión quizás no sea feliz, pues parecería que quien se ha retirado de las negociaciones debería dar un motivo o justificación de su conducta, lo cual aparece contradictorio con lo expuesto en el art. 990 que establece la libertad para abandonarlas en cualquier momento. Parece una conclusión necesaria que prevalece el principio del art. 990: las partes no están obligadas a contratar y pueden abandonar las negociaciones sin responsabilidad. Por lo tanto la violación al principio de buena fe se produce cuando la parte ha ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones. La doctrina y jurisprudencia de los distintos países — incluso la argentina— ha ido perfilando algunos casos paradigmáticos de responsabilidad precontractual, como lo son las negociaciones iniciadas con el específico propósito de romperlas y las negociaciones que se continúan, aun estando decidido a romperlas. Así lo prevén los Principios Unidroit cuando dicen: " En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo" [art. 2.1.15 (iii)]. En el Comentario 2 a este precepto, se agregan otros ejemplos, como aquellos " en que una parte, ya sea deliberadamente o por negligencia, ha engañado a la otra parte sobre la naturaleza o elementos integrantes del contrato propuesto, ya sea tergiversando realmente los hechos o absteniéndose de revelar" . Algunos autores y fallos aluden también a la ruptura abrupta o intempestiva de las negociaciones como un supuesto de violación del principio de buena fe. 3.2. Carga de la prueba La demostración de que una de las partes negoció de mala fe y por ende incurrió en responsabilidad civil, corre a cargo de quien la invoca. De todos modos en ésta, como en otras materias, puede aplicarse el criterio de las cargas dinámicas que exige a cada parte proveer la prueba de que dispone, con lo que

el demandado debería allegar los elementos con que cuente para demostrar que no entró en o continuó una negociación que no pensaba concretar.

4. Efectos: Indemnización del daño El art. 991 establece que quien ha frustrado injustificadamente las negociaciones debe resarcir el daño causado. Ello nos obliga a examinar cómo funcionan en el caso los presupuestos de la responsabilidad civil. 4.1. Antijuridicidad La conducta antijurídica es la frustración injustificada de las negociaciones. Se ha aclarado ya que ello no implica que el demandado deba probar una causa de justificación de su abandono de las negociaciones, pues ése es su derecho, sino que es la contraparte quien debe probar que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación que no tenía intención de concretar. 4.2. El valor protegido: la confianza motivada El art. 991 exige que el demandante haya confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. Es un requisito que proviene de la jurisprudencia italiana y francesa, las que coinciden en afirmar que el cocontratante frustrado debe haberse visto frustrado en una confianza suficientemente motivada. Es bien difícil determinar en los casos concretos cuando existe es " confianza tutelable" ; algunos toman en cuenta la duración de las negociaciones, lo avanzado de ellas, los gastos que se han efectuado en miras a la celebración del contrato, el abandono de otras tratativas paralelas sobre objeto análogo, las anteriores relaciones entre las mismas partes, los acuerdos parciales que se pudieran haber alcanzado, etc. Es en definitiva una cuestión de hecho y la prueba debe convencer al juez de que la parte demandante confiaba seria y justificadamente en la celebración del contrato. 4.3. Factor de atribución

El factor de atribución es siempre subjetivo; será el dolo cuando la parte entró en las tratativas sin intención alguna de celebrar el contrato y lo hizo solo para impedir por ejemplo que la otra parte contrate con un competidor. Será la culpa cuando ha actuado negligentemente en la continuación de la negociación que estaba destinada al fracaso. 4.4. El daño Todos los proyectos de reformas al Código Civil, incluso el Proyecto de 1998, limitan la responsabilidad de quien ha frustrado el contrato a la indemnización del daño al interés negativo. O sea que normalmente la reparación se limitaría a los gastos causados en la negociación; y el daño emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro contrato sustitutivo o el rechazo de otra oferta (Spota). El Código Civil y Comercial en los artículos que comentamos no contiene una previsión semejante, por lo que serían atribuibles todos los daños que tengan una adecuada relación de causalidad con la conducta antijurídica, por aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil.

Se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, aun cuando éstos no se hubiesen concretado todavía en una oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte (CNCiv ., sala B, 30/10/1959, ED, 38- 150). La configuración de un supuesto de responsabilidad precontractual requiere que se hayan contrariado las obligaciones emergentes de la buena fe, entendida ésta como el deber de las partes de respetar la palabra empeñada y de no defraudar la confianza suscitada por una manifestación de voluntad o conducta

asumida durante la realización de las tratativas. La ruptura injustificada de las negociaciones configura un supuesto de responsabilidad precontractual siempre que previamente se haya generado una confianza razonable en orden a la conclusión del contrato, debiendo dicha confianza basarse en parámetros objetivos y no en la circunstancia psicológica del sujeto que confía (C2a Civ.Com. Paraná, sala 2, 24/9/96, LLLitoral, 1998- 156). Si antes de la formación de una oferta, en las tratativas sobre proyectos de obra de arquitectos o ingenieros ocurre un apartamiento indebido o injustificado de las negociaciones, surge la responsabilidad precontractual, en virtud de la cual los gastos, de las partes deben serles resarcidos (CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED, 122- 663; ídem, íd, 2/7/1982, ED, 102- 357).

partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no contenía previsiones sobre esta materia y el deber de confidencialidad no fue tratado expresamente en los proyectos anteriores. La fuente es entonces el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el acápite " Deber de confidencialidad" dispone: Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte " .

1. Principio general La regla general es que la información que se maneja durante la negociación NO es confidencial, salvo que expresamente así la califique la parte que la suministra, o que se haya suscripto un acuerdo de confidencialidad lo que suele ser frecuente en los negocios internacionales. 2. Deberes de quien recibe la información confidencial La ley atribuye dos deberes a quien recibe la información calificada de confidencial: el de no revelarla a terceros y el de no utilizarla inapropiadamente en beneficio propio. No se alcanza a avizorar con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comercial con la inclusión del adverbio calificador " inapropiadamente" con el que reemplaza el " injustificadamente" del modelo que le ha servido de fuente. El Diccionario de la Lengua define apropiadamente como " con propiedad" , lo cual parecería indicar que en el caso sería de acuerdo con el sentido, significado o finalidad para la que la información ha sido dada. 3. Obligación de reparar. Alcance Quien ha usado inapropiadamente la información confidencial está obligado a reparar el daño que haya sufrido quien la suministró con tal carácter. Claramente ello comprende todos los daños que tengan adecuada relación de causalidad con el hecho ilícito. Pero además puede haber otra medida de la reparación que está dada por la ventaja indebida obtenida por la parte que usó la información confidencial, la que está obligada a indemnizar en la medida de su enriquecimiento. El modelo seguido por el Código Civil y Comercial es muy claro en el sentido de que " Aún si la parte agraviada no ha sufrido daño alguno, podría reclamar de la otra parte los beneficios que esta última obtuvo al revelar la información a terceros o al usarla para su propio beneficio" . De donde no sería propiamente una indemnización de daños — como sugiere la redacción del art. 992— toda vez que no

se requeriría daño en la víctima sino que ésta se apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor con la infracción.

restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no aludía a las cartas de intención ni a ningún otro documento precontractual. El antecedente de la norma actual es el art. 921 del Proyecto de 1998.

1. Noción Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta complejidad y en los que los procesos de elaboración son prolongados. Es difícil caracterizarlos pues pueden tener contenidos sumamente variados, desde la mera expresión de las partes de estar en conversaciones para examinar la posible celebración de un contrato hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociación: personas habilitadas para llevarla a cabo, descripción de información suministrada o a suministrar, pactos de confidencialidad, plazos para el desarrollo de las negociaciones o de sus distintas etapas, posibilidades de acceso de una parte a documentación de la otra, etc. 2. Interpretación Normalmente estas cartas manifiestan de manera explícita que ellas no constituyen un contrato ni obligan a las partes a contratar y generalmente son un dolor de cabeza para los abogados que tienen que redactarlas pues el cliente de cada uno quiere quedar lo más libre posible para desanudar cualquier relación

y al mismo tiempo que la otra parte quede lo más comprometida posible. Naturalmente la interpretación de su alcance queda en definitiva sujeta a la interpretación judicial. En todo caso lo que establece el Código Civil y Comercial es que ellas son de interpretación restrictiva, por lo que sólo constituyen una oferta si reúnen sus requisitos.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía clásica: Santarelli, Fulvio Germán , " El perfeccionamiento del contrato y su calificación. Contratos, precontratos, acuerdos marco" , LA LEY, 2005- B, 855.

contrato futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.

régimen de las obligaciones de hacer.

un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo.

Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no preveía una regulación de los contratos preliminares, aunque la doctrina identificó a lo que en general se denominó "precontratos", perfectamente válidos al amparo del principio de autonomía de la voluntad. Esta construcción doctrinaria, acogida por la jurisprudencia, involucró a los contratos que debiendo ser celebrados por escritura pública eran otorgados por instrumento privado, supuesto en el cual alguna doctrina vio una suerte de precontrato que obligaba a celebrar el contrato con la forma exigida por la ley (art. 1185 del Cód. Civil). Además podían ser considerados como contratos de opción la venta con pacto de retroventa (art. 1366 del Cód. Civil); la compraventa a ensayo o a prueba y la compraventa ad gustum (art. 1336). El contrato de leasing, originariamente regulado por la ley 2441, también contiene necesariamente una opción de compra. La primera tentativa de regulación general de este tipo de contratos aparece en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1156) comprendiendo el contrato preliminar y el contrato de opción. Pero la fuente más directa es el Proyecto de 1998 que contemplaba el contrato preliminar (art. 934), la promesa de contrato (art. 935), el contrato de opción (art. 936); el contrato de prelación (arts. 937 y 938) y el contrato "ad referéndum" (arts. 939 y 940).

1. Contratos preliminares. Noción El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo; causa por lo tanto una obligación de hacer (art. 995), y para que sea eficaz debe contener los elementos esenciales particulares del contrato definitivo, como lo establece el art. 994. Además conforme a este art. 994, el contrato preliminar debe tener un plazo, que es de un año o menos, aunque las partes pueden renovarlo.

1.1. Distinción con el contrato preparatorio El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún futuro contrato; su objeto es reglar las vinculaciones jurídicas de las partes si ellas llegan a existir (Spota). Es el caso de los denominados contratos o acuerdos marco, contratos reglamentarios o normativos; los futuros contratos que celebren las partes, de existir, se ajustarán a lo previsto en el contrato marco. 1.2. Utilidad de la figura Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad práctica de esta figura consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es posible —material o jurídicamente — o conveniente celebrar directamente el contrato definitivo. Ello puede suceder porque el objeto del contrato es una cosa futura o no está disponible inmediatamente; o —como sucedía en la práctica argentina— no se podía otorgar la escritura pública de venta de un inmueble porque no se contaba con los datos registrales o certificados pertinentes. De allí que —como se anticipó en el n° I— parte de la doctrina y la jurisprudencia calificó al boleto de compraventa como contrato preliminar que obliga a celebrar el contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura pública. 2. Clases El Código contempla la promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995) y el contrato de opción (art. 996). La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a otorgar el contrato definitivo. El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho irrevocable de aceptar el contrato definitivo. 3. Promesa de celebrar un contrato futuro (art. 995) 3.1. Contratos a los que puede referirse No cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de contrato. Conforme al último párrafo del art. 995 " el futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad " . Por lo

tanto quedan excluidos la donación de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, en los cuales la forma es exigida bajo pena de nulidad (art. 1552). 3.2. Efectos La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato definitivo; los contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse o de no contratar, salvo que se haya convenido expresamente o exista una seña penitencial. La celebración del contrato definitivo supone una nueva manifestación del consentimiento de las partes. Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato definitivo, puede ser compelido a ello y en su caso su consentimiento puede ser sustituido por el juez; se aplica aquí el criterio sostenido por la jurisprudencia que admitió que el juez suscriba la escritura pública cuando era demandado el cumplimiento del denominado boleto de compraventa. Esta solución aparece ahora expresamente prevista en el art. 1018 y si bien se refiere allí expresamente al contrato que debiendo ser otorgado en escritura pública lo ha sido en instrumento privado, su solución puede generalizarse a todos de los contratos preliminares. 4. Contrato de opción Alterini define el contrato de opción como el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el contrato definitivo sea concluido. Conforme a lo que expone el art. 996 la opción debe contener todos los elementos del contrato definitivo y la parte que tiene la facultad de ejercerla concluye el contrato con su sola aceptación. 4.1. Carácter gratuito u oneroso de la opción La opción puede ser gratuita u onerosa; esto último sucede cuando alguna la parte que tiene el derecho de optar por celebrar el contrato paga un precio por ello, independiente del precio que pague por la cosa objeto del contrato

4.2. Transmisibilidad Conforme al art. 996 la opción no es transmisible a un tercero, salvo que así se haya pactado expresamente. 4.3. Opciones recíprocas En ciertos negocios, por ejemplo en los pactos entre accionistas o miembros de un contrato asociativo, que se pacten opciones recíprocas; o sea que una parte puede obligar a la otra a venderle (call option ), pero a su vez ésta puede obligar a la primera a comprarle (put option ). 5. Extinción de las obligaciones causadas en el contrato preliminar por cumplimiento del plazo Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a todas las modalidades: plazo, condición, cargo. El plazo puede ser suspensivo o resolutorio. De modo que las partes pueden convenir que el contrato definitivo no se celebrará antes de cierta fecha (plazo suspensivo) o que el contrato preliminar tendrá una vigencia limitada en el tiempo y de no haberse celebrado el contrato definitivo antes de ese límite se extingue la obligación de otorgarlo (plazo resolutorio). Pero he aquí que además el Código provee un plazo resolutorio de un año (segundo párrafo del art. 994). Esto es: el contrato preliminar obliga por no más de un año. La finalidad del legislador ha sido que con estas cláusulas no se afecte la libertad de las acciones, pero este plazo que provee el Código es extremadamente breve y va a dar lugar a dificultades en muchos negocios en los que es de práctica otorgar opciones por términos mucho más extensos. Por ejemplo, hemos conocido en la actividad profesional una opción de recompra de acciones pactada a 9 años contados a partir de la celebración del contrato.

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Biografía sobre la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano, Los contratos en general, en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012. Bibliografía clásica: Alterini, Atilio Aníbal, Contratos Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General, 1ª ed., 1ª reimp., Abeledo Perrot, 1999; López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, t. II, 3ª ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 2000; Wayar, Ernesto , Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1987.

de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen.

Fuentes del nuevo texto El Código de Vélez trataba acerca del pacto de preferencia en los arts. 1368, 1392, 1394 y 1395 dentro del Libro Segundo, Sección Tercera, Capítulo IV, lo que implicaba asumirlo como un pacto que funcionaba dentro de los contratos de compraventa. La fuente de Vélez había sido el Esboco de Freitas (art. 2014). Se lo definía como la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla" . El Proyecto de 1998 preveía una reglamentación general de los pactos de preferencia bajo la denominación de " contrato de prelación" (arts. 937 y 938) que son la fuente directa de los preceptos que ahora examinamos.

1. Ubicación A diferencia del Código de Vélez y del Proyecto de 1998 el nuevo Código Civil y Comercial incorpora el pacto de preferencia en el título II referido a los contratos en general y dentro del capítulo III destinado a la formación del consentimiento, regulando así de modo genérico el instituto. Esta ubicación implica también la recepción legislativa del pacto de preferencia como un contrato per se, lo cual era sostenido por López de Zavalía quien lo veía como " un contrato típico, que puede ir acumulado al de compraventa o ser pactado autónomamente”. 2. Pacto de preferencia. Definición legal El Código Civil y Comercial define al pacto de preferencia como aquel que genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o con las otras partes. Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables. Generalmente el pacto de preferencia obliga a conceder a la otra parte una primera opción para contratar en las mismas condiciones que se ofrezcan a terceros. Esto es común en las sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender debe — antes de enajenar a un tercero— ofrecerlas al otro u otros so-

cios para que estos puedan adquirirlas a un precio que puede estar predeterminado o que puede determinarse conforme al método que las partes hayan elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a pagar por ellas. La idea de la primera opción se suele exponer con la expresión inglesa first refusal , largamente conocida en el comercio internacional y también en el local. 3. Preferencias recíprocas El Código autoriza las preferencias recíprocas cuando se trata de negocios de caracteres asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de colaboración empresaria y los condominios. 4. Obligación de hacer El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini, Borda), aclara que el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes. Otra tesis era sostenida por Salas y Trigo Represas para quienes el pacto de preferencia entraña para el promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual consiste en abstenerse de vender la cosa sin hacérselo saber previamente al promitente; y otra de hacer, que impone la notificación al beneficiario de la oferta referida dándole oportunidad que ejerza su derecho. 5. Contratos en los que puede estipularse El Código Civil y Comercial en sus arts. 1165 y 1166 regula el pacto de preferencia dentro del contrato de compraventa y en el art. 1182 como cláusula a incorporar al contrato de suministro. Ahora bien, de la ubicación y del texto del

El nuevo Código Civil y Comercial toma como norma general la transmisibilidad a terceros del pacto de preferencia. Lógicamente que esta transferencia debe hacerse respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones o excepciones que las partes hayan colocado. De este modo el art. 997 se aparta del principio general que regía en el Código de Vélez donde —al estar incorporado el pacto de preferencia como una cláusula dentro del contrato de compraventa— se lo declaraba intransmisible (idéntica solución propicia el art. 1165 del nuevo Código Civil y Comercial). Al respecto, Borda sostenía que la inserción de este tipo de cláusulas dentro del contrato de compraventa solía fundarse en razones sentimentales ya que " el dueño de la cosa se aviene a desprenderse de ella a condición de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraños. Se trata, por tanto, de motivaciones íntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios" ello decía, entre otras cosas, porque conviene evitar las normas que traban la libre disposición de los bienes. Para López de Zavalía era intransmisible porque era establecido intuitu personae, del mismo modo Lorenzetti los considera intransmisibles por ser inherentes a la persona. Entonces, al regir el pacto de preferencia tanto para los contratos de cambio como para los asociativos, se imponía establecer como norma general la transmisibilidad de los mismos. Es muy común encontrar en los contratos sociales cláusulas de preferencia a favor de los socios para adquirir las cuotas sociales de quien hizo uso del derecho de receder y que se establezca, siendo esa preferencia transmisible a los sucesores universales o particulares de los socios. 7. Cumplimiento de la obligación del dador de la preferencia El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelación es un contrato preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el dador de la preferencia decide otorgar el negocio previsto y si el beneficiario acepta hacerlo. De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario:

— que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio y lo comunique al beneficiario, de acuerdo a las estipulaciones que contuviera el pacto de preferencia; — que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo. Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y con el contrato de opción. En estos casos la celebración del contrato definitivo es obligatoria. Un ejemplo puede aclarar los conceptos. Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que una tiene el derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto tiempo por el precio a que tales acciones coticen en bolsa, y recíprocamente la segunda tiene derecho a que la primera le compre las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen, tenemos un contrato de opción recíproco ( call y putoption ) que obliga a celebrar la compraventa cuando alguna de las partes ejerza la opción sea de comprar o de ven der. Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que ambos socios antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas al otro socio (en las mismas condiciones que ofrece el tercero o por un precio determinado o por un precio que se determine por algún método), para que se otorgue el contrato de venta es necesario: (i) que uno de los socios decida vender sus acciones; (ii) que el otro quiera comprarlas. El dador de la opción cumple dando el aviso y por ende la opción al otro socio; y éste no está obligado a comprar, puede o no hacerlo.

Si existe una restricción a la legitimación para la venta de las acciones en razón de un pacto de preferencia, esa restricción opera igualmente para el otorgamiento del usufructo (Cód. Civil: 3270) otorgado ( CNCiv ., sala B, 21/12/2007, Abeledo Perrot N° 11/45527). 2. El pacto de preferencia constituye una estipulación conforme a la cual el comprador se compromete, para el supuesto eventual de que quisiere vender

el bien, a avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta para que éste sea preferido en la enajenación en caso de que por lo menos igualare todas las ventajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, 1393, 1396, Cód. Civil) (SCBA, 25/2/2009, Abeledo Perrot N° 14/152620).

beneficiarios.

Fuentes del nuevo texto Respecto a los efectos del contrato de preferencia, los mismos se encontraban en el art. 1394 del Código de Vélez, inspirado en el art. 2092 del Esboco de Freitas. El segundo párrafo del art. 1101 del Proyecto de 1998 también se refería a los efectos del contrato de preferencia pero, con el agregado de la mención al supuesto de venta de la cosa a través de subasta.

1. Obligación a cargo del otorgante Tal como lo sostenía la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y lo recepta el art. 997 del Código Civil y Comercial, el otorgante de la preferencia tiene una obligación de hacer en cabeza suya, la cual consiste en hacer saber al beneficiario la oferta recibida, para que así éste decida si hace uso o no de su derecho. La obligación debe ser ejecutada por el otorgante lealmente y sin reticencias (Borda), de un modo tal que permita al beneficiario conocer realmente todas las condiciones del negocio que piensa realizar, para que así éste pueda tomar una decisión. 2. Forma de la notificación

El art. 1394 del Código de Vélez no fijaba de un modo específico cómo debía ser realizada la comunicación, lo único que mencionaba es que la intimación podía ser judicial. El Proyecto de 1998, por su parte, tampoco establecía ningún requisito formal a la hora de efectuar la comunicación, consecuencia de ello es que se encontraba permitido cualquier medio (pudiendo ser hecha hasta verbalmente, aunque esto chocaría con el problema de la dificultad probatoria) siempre y cuando sea fehaciente. El Código Civil y Comercial se limita a decir que la comunicación deberá ser realizada de conformidad con las estipulaciones del pacto, lo cual deja librado a la autonomía de la voluntad la elección del modo en que el otorgante deberá notificar al beneficiario. Lo importante es que la comunicación sea hecha de forma tal, que permita al beneficiario analizar con tiempo y seriamente la posibilidad de hacer uso o no de su derecho de preferencia. 3. Aceptación por parte del beneficiario: obligaciones Borda enseña que " El vendedor está obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el compradorvendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podrá pretender que se compensen ciertas condiciones más favorables, con otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva sólo podrían ser resueltas por el juez creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera entregado al dueño el precio o una parte de él, la declaración por la cual se hace uso del derecho de preferencia debe ser acompañada de la entrega o depósito de aquellas sumas" . Esto debe ser así desde el momento que el beneficiario puede hacer valer su derecho de preferencia en tanto y en cuanto iguale la oferta que le fue realizada al otorgante.

4. Incumplimiento por parte del otorgante El art. 1394 del Código de Vélez establecía expresamente que si el otorgante de la preferencia vendiese la cosa — ya que se lo trataba como una cláusula dentro del contrato de compraventa— sin avisarle al beneficiario, la venta sería válida, pero se debía indemnizar a éste de todo el perjuicio que le resultare. No obstante lo claro del precepto, la doctrina propició dos soluciones distintas: Para un grupo mayoritario (Borda, Lorenzetti, Wayar, López de Zavalía), la venta siempre se reputaba válida y lo único que podía reclamar el vendedor beneficiario eran los daños y perjuicios. Wayar y López de Zavalía incluso afirman que siempre podrían reclamar el daño moral. Para Llerena, Salvat y Rezzónico (todos citados por Borda), si el tercero era de mala fe el vendedor originario — beneficiario del pacto— podía pedir la nulidad de la venta y luego de declarada la misma, exigir le vendan la cosa a él. Esta solución contrariaba, por supuesto, el texto expreso del 1394. Según Borda, estos autores habían seguido la opinión corriente en Francia, sin advertir que en aquella legislación no existe un precepto como el del art. 1394 del Código de Vélez. Analizando como es tratada la cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial vemos que el art. 1165 del anteproyecto de reforma elevado por la comisión redactora al Poder Ejecutivo Nacional traía una disposición cuya solución era similar a la del art. 1394 ya que rezaba: " ...Si el vendedor la enajena sin avisarle al vendedor, el acto será válido pero responde por los daños que sufra la otra parte" . Ahora bien, al momento de elevar el Poder Ejecutivo Nacional el proyecto al Congreso de la Nación, fue suprimido el párrafo ut supra transcripto (curiosamente en el caso de este artículo, como en el de otros, no hay ninguna explicación ni mención al cambio apuntado), con lo cual priva al nuevo Código Civil y Comercial de una solución del tenor de la que tenía el art. 1394 del Código de Vélez, con lo que la discusión se volverá a reeditar, pero con más fuerza que antes.

depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.

Fuentes del nuevo texto El Código de Vélez en su art. 528 regulaba sobre las obligaciones sujetas a condición suspensiva y resolutoria. El Proyecto de 1998 en la sección séptima bajo el nombre de contrato ad referendum contenía , en su art. 939 titulado " Condición suspensiva " , una norma de idéntica redacción al art. 999 del Código Civil y Comercial.

1. Concepto El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum¸ en el cual la declaración de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso, la de ambos, requiere ser integrada con la declaración de voluntad de un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su asentimiento o aprobación para que éste quede perfeccionado. Alterini explicaba que " ese contrato ad referendum de un tercero está sometido a la conditio juris de producirse el hecho externo que lo haga eficaz, por lo cual se le aplican las reglas de la condición suspensiva" . 2. Contratos preliminares y contrato sujeto a conformidad La ubicación en secciones distintas dentro del Capítulo 3 del Código Civil y Comercial de los contratos preliminares (sección 4ª) y de los contratos sujetos a conformidad (sección 5ª) viene a confirmar normativamente lo sostenido por López de Zavalía respecto a que " ambos responden a principios clasificatorios distintos" , ello desde el momento que los contratos preliminares se vinculan a otro contrato que deberá (o debería) celebrarse posteriormente, cosa que no ocurre con los negocios ad referéndum.

3. Contratos preliminares López de Zavalía enseña que " el preliminar es un contrato (puro o condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivo o preliminar) que regulará los intereses de las mismas partes sustanciales" . Gastaldi, siguiendo a Messineo, ubica al contrato preliminar como " un aspecto del fenómeno de la formulación progresiva del contrato. Es una suerte de pactum in contrahendo. Es un contrato dirigido a la conclusión de otro contrato futuro. Es decir, agregamos, que se trata de dos partes que se obligan a celebrar otro contrato futuro que puede calificarse como definitivo y cuyo contenido a quedado determinado por el preliminar" . El nuevo Código Civil y Comercial señala como contratos preliminares a la promesa de celebrar un contrato (art. 995) y al contrato de opción (art. 996). 4. Contrato sujeto a conformidad Como vimos ut supra , el contrato sujeto a conformidad tiene como característica que su perfeccionamiento depende de la aprobación de un tercero ajeno al mismo, por lo cual, durante todo el tiempo anterior a dicha aprobación — que puede llegar o no— el negocio queda en un estado de incertidumbre. Alterini nos ilustra con el ejemplo de un tutor que necesita autorización del juez para vender haciendas del menor (art. 450, inc. 1, Código de 1871). De realizarse el contrato antes de la autorización judicial, el mismo estaría sometido a la conditio juris de producirse el hecho externo (la autorización del juez) que lo perfeccione, aplicándose entonces la regla de la condición suspensiva. Otro ejemplo lo encontraríamos en el caso de los administradores de una S.A. que requieren ratificación de la asamblea societaria. 3. Reglas de la condición suspensiva La última parte del art. 999 sujeta el negocio ad referéndum a las reglas de la condición suspensiva. Otros contratos sujetos a esta condición dentro del Código Civil y Comercial son: a) el contrato por cuenta de quien corresponda (art. 1030); b) contrato de venta de cosa futura (art. 1131) y c) si el comprador

se reserva la facultad de probar la cosa o es a satisfacción del comprador (art. 1160). Analicemos ahora cuáles son estas reglas: a. Pendente conditione: López de Zavalía remarca que mientras la condición no se cumpla, el vendedor no está obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar el precio y solo caben las medidas conservatorias El art. 347 del Código Civil y Comercial se refiere a dicha hipótesis permitiendo a quien es titular de un derecho supeditado a condición suspensiva, solicitar las medidas conservatorias que estime pertinentes. La misma solución se encontraba contemplada en el art. 1370 inc. 1 del Código de Vélez. Manda también a la parte que constituyó o transmitió un derecho pendente conditione a comportarse de buena fe, de modo tal que no perjudique a la contraparte. b. Cumplida la condición suspensiva : El art. 348 del Código Civil y Comercial es claro al mandar a las partes a cumplir con las prestaciones convenidas, lo cual es lógico desde el momento que el contrato quedó perfeccionado. c. No cumplimiento de la condición suspensiva : Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición y esta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos. También, deberíamos analizar si las partes en uso de su autonomía de la voluntad prometieron la conformidad o autorización del tercero como obligación de medios o de resultado (Alterini) y si se fijó una cláusula penal para el supuesto de no lograse la ulterior autor ización (SC Mendoza, sala I, 26/3/1992, LA LEY, 1992- E, 256).

Cabe desestimar el reclamo de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la frustración de la compraventa de acciones y usufructo celebrado por las partes; toda vez que, celebrado un contrato de compraventa de un porcen-

taje de acciones de una sociedad de prestación de servicios médicos —porcentaje correspondiente a uno de esos servicios— con sus titulares, ad referendum del consentimiento de los restantes accionistas que tenían opción de compra preferente y, en virtud de ello, a fin de que el adquirente pueda acceder a la explotación del servicio en cuestión —con consentimiento de la sociedad— se otorgó un contrato de usufructo, al no lograr perfeccionar la compraventa por no obtenerse la referida conformidad, tampoco el usufructo puede servir de sustento al reclamo de resarcimiento de daños y perjuicios (CNCiv., sala B, 25/9/2007, Abeledo Perrot N° 11/45518).

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Bibliografía clásica : Gastaldi, José María, " Capacidad y legitimación en los contratos", LA LEY, 2007- E, 899; Laje, Eduardo J., " Capacidad para contratar" , LA LEY, 1975- A, 1099 — Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales t. IV, 1/1/2009; López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, t. II, 3ª ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 2000. Biografía sobre la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano, "Los contratos en general" , en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Tobías, José W., "La Persona humana y el Proyecto" , en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012 .

capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de 1871 en su art. 1165 contemplaba el supuesto tratado por el

1. Actos nulos y anulables El art. 44 del Código Civil y Comercial declara nulos los actos ejecutados por persona incapaz o con capacidad restringida realizados en contra de lo dispuesto por la sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Por otro lado, el art. 45 señala que los actos anteriores a la inscripción de la mencionada sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida y si se cumplen tres extremos, a saber: 1. la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto, 2. quien contrató con él era de mala fe y 3. Si el acto fue a título gratuito. El art. 1000 del Código Civil y Comercial protege el interés de los incapaces de hecho. 2. Restricciones a la capacidad en el Código Civil y Comercial 2.1. Persona declarada incapaz El art. 32 segundo párrafo circunscribe la declaración de incapacidad para aquella persona mayor de trece años que se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. De este modo, como lo remarca Tobías, la declaración de incapacidad se circunscribiría únicamente a aquellos casos donde la persona manifiesta problemas psíquicos, con lo que vendría a sustituir la terminología " dementes" o " incapaces por demencia" del art. 141 del Código de Vélez, recogiendo así la moderna tendencia de evitar el uso de cualquier vocablo o término que pueda ser calificado como ofensivo o discriminatorio, guardando, de ese modo, coherencia con lo establecido por la ley 26.387.

Ahora bien, al estar referida la incapacidad a los casos de enfermedades mentales, se estaría dejando de legislar para los casos donde el impedimento no es mental sino físico. 2.2. Persona con capacidad restringida El art. 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial regula el caso de aquella persona mayor de trece años, la cual padece de una adicción o alteración mental permanente o prolongada, a quien el juez puede restringirle su capacidad. Esta capacidad restringida vendría a suplantar el término inhabilitados de los incs. 1 y 2 del art. 152 bis del Código de Vélez. 3. Protección al incapaz El art. 1000 del Cód. Civil y Comercial regula los derechos de la parte capaz ante la declaración de nulidad del contrato celebrado con persona incapaz o con capacidad restringida. El principio general es que la parte capaz del contrato declarado nulo, no tiene derecho a exigir la restitución o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado, ya que muy probablemente el incapaz, dado su estado, ya lo dilapidó. Ahora bien, esta regla encuentra una excepción en el caso que el incapaz se hubiese enriquecido, lo cual es coherente con el instituto del enriquecimiento sin causa del art. 1794 del Código Civil y Comercial.

1165, salvo si probase que existió lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz (CCiv. Neuquén, sala B, 13/3/2007, MJ - JU - M -10576 - AR).

a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.

Fuentes del nuevo texto El art. 1001 del Código Civil y Comercial se encuentra inspirado en el art. 941 del Proyecto de 1998, cuya redacción y título son idénticos.

1. Sentido de la norma El artículo en comentario sienta el principio general referido a las inhabilidades para contratar, luego, a lo largo de todo el articulado del Código Civil y Comercial se establecen las situaciones particulares. La norma establece que los impedidos para contratar conforme a disposiciones especiales no pueden hacerlo en interés propio (consecuencia lógica del impedimento que pesa sobre ellos), ni en interés ajeno o a través de interpósita persona, con lo cual se busca evitar la celebración de negocios simulados. 2. Situaciones reguladas Aquellas disposiciones especiales a las cuales alude la norma serían: — los casos previstos en el art. 1002, referido a las inhabilidades especiales; — la prohibición que pesa sobre el consignatario de vender para si las cosas comprendidas en la consignación (art. 1341); — la prohibición al corredor de adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido encargada o de tener cualquier participación o interés en la negociación o en los bienes comprendidos en ella (art.1348); — el impedimento de celebrar contrato de comodato entre 1) tutores y curadores respecto de los bienes de las personas incapaces o con incapacidad res-

tringida bajo su representación y 2) administradores de bienes ajenos respecto a los bienes confiados a su gestión, si es que no cuentan con facultades expresas para ello (art 1535); — la prohibición que pesa sobre el fiduciario de adquirir para si los bienes fideicomitidos (art 1676).

Los padres no pueden realizar por sí actos de disposición a favor de terceros sobre bienes de sus hijos menores; deben requerir siempre autorización judicial previa (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 31/5/2007, Abeledo Perrot N° 70038477).

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Fuentes del nuevo texto El art. 1002 del Código Civil y Comercial generaliza una regla que se encontraba dispersa en los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443 del Código de Vélez. El art. 943 del Proyecto de 1998 tiene una redacción idéntica a la del art. 1002 aunque con una diferencia enorme; mientras el proyecto de 1998 se limitaba a

establecer las inhabilidades especiales por el término de dos años, vencido el cual la inhabilidad desaparecía, el art. 1002 del Código Civil y Comercial no fija límite temporal alguno, por lo cual estas inhabilidades especiales las establece sine die.

1. Incapacidad que acarrea la norma La capacidad de derecho es tratada en el art. 22 del Código Civil y Comercial, donde se indica que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Ahora bien, el mismo artículo, en su parte final dispone que la ley puede privar o limitar esta capacidad, siendo un ejemplo de ello el art. 1002 el cual establece incapacidades de derecho respecto a determinadas personas y ante diferentes circunstancias. Como explicaba Laje, " los denominados incapaces de derecho o de goce, están constituidos por personas que son capaces de hecho, pero que la ley les prohíbe adquirir determinados derechos. Por consiguiente no pueden ser titulares de ellos" . 2. Finalidad de las incapacidades de derecho Tobías lo explica claramente: " el ordenamiento jurídico consagra límites a la aptitud genérica de la persona para ser titular de derechos estableciendo derechos circunscriptos — incapacidades de derecho— fundadas en consideraciones de orden superior que acarrean que determinadas personas no puedan ser titulares de determinados derechos" . Estos límites a la capacidad de derecho impuestos por el ordenamiento jurídico los encontramos a lo largo y ancho del Código Civil y Comercial (v.gr. arts. 1002, 1341, 1348, 1535, 1676) en normas con un fuerte carácter moralizador. En los tres primeros inciso del artículo traído a estudio, las inhabilidades se fundan en la relación de poder en la que se encuentran los sujetos con respecto a los bienes objeto de la prohibición, situación esta que les acarrea ventajas que podrían redundar en desventajas para: a) la comunidad en el caso del inc.

a) del art. 1002; b) las partes de un proceso judicial, arbitral o de mediación en el caso del inc. b) del art. 1002; y c) para los clientes o contrapartes de abogados y procuradores en el caso del inc. c) del art. 1002. Lo mismo ocurre con la situación jurídica prevista en la última parte del mismo. Res pecto del inc. d) es una pauta moralizadora cuya finalidad es la de preservar la comunidad, evitando la actuación de uno de los cónyuges en beneficio propio y en desmedro de la misma.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía clásica: Brebbia, Roberto H. , "El objeto del negocio jurídico" , LA LEY, 1992 - E, 892; Bueres, Alberto J. , "Objeto del negocio jurídico" , LA LEY, 1999 - D, 1301; Compagnucci De Caso, Rubén , "El objeto del negocio jurídico", LA LEY, 1991 - A, 924; Crivellari Lamarque De Berasatageui, Elena , Contratos sobre bienes futuros , en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1973, vol. II; Cuiñas Rodríguez, Manuel , " El objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales " , LA LEY, 1998 - C, 1066; Lorenzetti, Ricardo, L., " Ineficacia - nulidad del objeto de los contratos, Un enfoque basado en las normas fundamentales " , RDPyC, 8 156; Macario, Francesco, " Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti, dalla presupposizione all ' obbligo di rinegoziare " , en Rivista di Diritto Civile, 2002; Medina, Graciela , "Empresa familiar " , LA LEY, 2010 E, 920; Morello, Augusto M., " Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente " , LA LEY, 1989 - C, 1227; Nicolau, Noemí ,

"La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas", JA, 2002 - IV - 1058; Stiglitz, Rubén , Objeto, causa y frustración del contrato , Depalma, Buenos Aires, 1992; Stodart de Sasim - Ana María, Objeto del contrato, casos especiales, en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1973, vol. II; Tobías, Jorge W. - De Lorenzo, Federico , " Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil" , LA LEY, 2003 - B, 1185.

Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil denominaba " Del objeto de los contratos " al Capítulo 3 del

Título I de la Sección Tercera del Libro II. Se extendía entre los arts. 1167 y

1179. Esta regulación debía complementarse con la norma del art. 953 referida al objeto de los actos jurídicos y de la cual la jurisprudencia y doctrina argentinas hicieron una fecunda aplicación. El Capítulo 5 que comentamos ahora se denomina simplemente " Objeto " ; debe ser entendido y aprehendido también en su relación con el vigente art.

279 que trata del objeto del acto jurídico. El mismo art. 1003 remite a esa disposición. Este Capítulo mejora, modifica parcialmente y simplifica las normas que contenía el Código Civil. Así lo proponían los sucesivos proyectos de reforma habidos desde 1987; en particular el Proyecto de 1998 trataba del objeto del contrato entre los arts. 944 y 951 que, en líneas generales, han sido seguidos por el Código Civil y Comercial

1. Objeto del contrato. Noción El Código Civil y Comercial no define el objeto del contrato; el art. 1003, que abre el Capítulo, remite a las normas sobre objeto del acto jurídico y enumera las condiciones que tal objeto debe reunir. El art. 279 se refiere al objeto del acto jurídico, y si bien no lo define de su lectura se infiere que puede consistir en hechos o bienes. La supresión de las referencias a la prestación — q ue aparecía en los arts. 1167 a 1169 del Cód. Civil— permite superar la discrepancia doctrinaria que existía sobre el punto. Por lo tanto, el objeto del contrato está constituido por bienes o hechos. Ello permite deslindar con precisión conceptos distintos: — la obligación, que es efecto del negocio jurídico; — la prestación, que es objeto de la obligación; — la noción de objeto del negocio jurídico queda reducida a su materia, hechos o bienes, como quedó expresado; — de este modo se evita confundir objeto y causa del negocio, como sucede con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota; por lo demás el Código Civil y Comercial distingue adecuadamente entre objeto y causa, pues esta se regula separadamente tanto en materia de acto jurídico como de contratos;

— y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la prestación, o sea la conducta exigible de uno de los sujetos para satisfacer el interés del otro sobre el objeto (Cifuentes). Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurídico. 2. Recaudos que debe satisfacer el objeto. Enumeración 2.1. Metodología del Código Civil y Comercial Para individualizar los recaudos que debe satisfacer el objeto del contrato, es necesario leer tres artículos: — el art. 279 que se refiere al objeto del acto jurídico y que es aplicable al objeto del contrato por necesidad lógica y porque el mismo art. 1003 remite a él; — el art. 1003 que entre las disposiciones generales expone recaudos que debe reunir el objeto: lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque este no sea patrimonial; — y el art. 1004 que enumera los objetos prohibidos. Es evidente que el método seguido no contribuye a la claridad de la regulación, y hay superposiciones evidentes que pudieron evitarse. 2.2. Enumeración de las requisitos que debe satisfacer el objeto del contrato Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe ser : — posible; — lícito; — determinado o determinable; — susceptible de valoración económica; — corresponder a un interés de las partes; — no ha de ser contrario a la moral y las buenas costumbres;

— no ha de afectar la dignidad de la persona humana; — no ha de ser lesivo para los derechos ajenos; — tratándose de bienes no ha de estar prohibido que sean objeto del contrato; — tratándose de hechos no han de estar prohibidos por las leyes. Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, parecería que estos requisitos funcionaran del modo siguiente: — todos los bienes — determinados o determinables— pueden ser objeto de los actos jurídicos — en el marco de las disposiciones de los arts. 1007 a 1010— salvo aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un negocio; — los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si son posibles, lícitos, acordes con la moral y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad de la persona humana ni resultan lesivos para derechos ajeno s. 3. Bienes como objeto de los contratos La regla general es que todos los bienes pueden ser objeto de los negocios jurídicos. Se excepcionan aquellos que están prohibidos para ser objeto de actos jurídicos. Ello aplica a los bienes fuera del comercio que según el art. 234 del Cód. Civil y Comercial son aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley. Tal sería el caso de las armas de guerra o los estupefacientes, medicamentos no autorizados, productos nocivos para la salud o el medio ambiente que por ello hayan sido vedados por la legislación como el DDT o algunos pesticidas, etc. En esos casos el contrato tiene lisa y llanamente un objeto ilícito, justamente por estar prohibido por la ley. También se considera como fuera del comercio aquellos bienes cuya enajenación ha sido prohibida por actos jurídicos en la medida que el mismo Código autorice la creación de tales prohibiciones por convención de las partes. 3.1. El requisito de "posibilidad" aplicado a los bienes Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el requisito de posibilidad se aplicaba a los bienes. En este Código Civil y Comercial el requisito de posibilidad parece aplicarse exclusivamente a los hechos; así surge del texto del art.

1004 que expresamente alude a los hechos imposibles, mientras que no aparece tal calificación para las cosas. De todos modos resulta evidente que si una parte se ha obligado a entregar una cosa " imposible " (un terreno en la Luna), la otra no podría pretender el cumplimiento en especie ni las prestaciones sustitutas. Desde otro prisma, la denominada imposibilidad jurídica — promesa de constituir una hipoteca sobre una cosa mueble o una prenda sobre un inmueble— se subsume en la ilicitud. 3.2. Determinados o determinables. Remisión Los bienes objeto del acto jurídico deben ser determinados o determinables. La materia se trata específicamente en los arts. 1005 y 1006 a cuyos comentarios remitimos 4. Hechos como objeto de los contratos 4.1. Posibles La imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto, entrarán en juego las disposiciones que tratan la imposibilidad de pago. La imposibilidad debe ser absoluta y objetiva, en el sentido de que no debe ser propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual. 4.2. Lícitos El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que constituye su materia o realidad está prohibida por la ley. De allí que constituyen supuestos de negocios de objeto ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier otra profesión que requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales (sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre martilleros y corredores), etc .

Obviamente también entran dentro de la noción genérica de ilicitud los hechos que sean contrarios a la moral, las buenas costumbres o el orden público, lesionen derechos de terceros o afecten la dignidad de la persona humana. 4.2.1. Hechos contrarios a la moral y las buenas costumbres El art. 1004 alude exclusivamente a la moral; la referencia a las buenas costumbres aparece en el art. 979. La omisión no ha de entenderse significativa, desde que "moral y buenas costumbres" es un estándar que la ley utiliza en varias oportunidades sin que corresponda hacer distinciones entre uno y otro elemento del mismo. En todos los casos la interpretación y aplicación del estándar ha de hacerse compatibilizándolo con el art. 19 de la CN en cuanto alude al "orden y la moral pública". Mantiene su vigencia la jurisprudencia tejida alrededor del art. 953 del Cód. Civil sustituido con las pertinentes adecuaciones a las nuevas realidades sociales y en particular a la neutralidad moral del Estado en ciertas cuestiones privadas como ser la orientación sexual. De donde conductas que antaño pudieron considerarse lesivas de la moral y buenas costumbres son hoy absolutamente admitidas, como el corretaje matrimonial o el alquiler de un inmueble para que funcione una casa de citas. 4.2.2. Hechos contrarios al orden público Algunos de los ejemplos que hemos dado antes encuadrarían en este supuesto; nos referimos a los contratos para la prestación de servicios profesionales por sujetos no habilitados para ello; es que la regulación de las profesiones y la habilitación para ejercerlas es materia no disponible para las partes (es ilícito el contrato por el cual promete una intervención quirúrgica quien no es médico, aun cuando el paciente sepa que el sujeto no tiene título habilitante y lo consienta expresamente). Del mismo modo no podrían los cónyuges establecer un régimen de bienes distinto a los autorizados por la ley o pactar que si se divorcian uno debe pagar al otro una cláusula penal. 4.2.3. Hechos contrarios a la dignidad de la persona humana El art. 953 del Cód. Civil empleaba la fórmula " hechos... que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia..." . La doctrina y la jurisprudencia

habían entendido que aplicaciones de esta idea existían en el art. 531 del Cód. Civil, conforme al cual eran prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; mudar o no mudar de religión; casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. Y la jurisprudencia entiende que la obligación de no establecerse con un comercio de idéntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en los contratos de transferencia de fondo de comercio, no puede exceder de cinco años; aun cuando a veces no se lo exprese, el fundamento radica en que una mayor extensión, y en particular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del obligado. Por las mismas razones los tribunales han resuelto que todos los contratos que no tienen plazo de duración, pueden ser rescindidos en algún momento por cualquiera de las partes, pues de otro modo el vínculo sería perpetuo y ello afectaría la libertad. La expresión del art. 953 aparece sustituida por " hechos... lesivos... a la dignidad humana " (art. 279) o “...contrarios...a la dignidad de la persona humana”. Bajo estos conceptos caben contratos en los cuales se menoscabe al ser humano como los que impliquen el sometimiento a alguna forma de servidumbre o esclavitud, los que implican el aprovechamiento económico de personas con disminuciones o deformidades como el caso resuelto en Francia relativo a un espectáculo en el cual se revoleaban por el aire a personas enanas, los que obliguen a la prestación de servicios sexuales, etcétera. 4.2.4. Hechos lesivos de derechos ajenos El art. 19 de la CN dispone que las acciones privadas de los hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados siempre que —entre otras condiciones— no perjudiquen a un tercero. Las disposiciones de los arts. 1004 y 279 responden a esa premisa constitucional. 5. Requisitos comunes

Bienes y conductas como objeto de los contratos deben ser susceptibles de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial Se sigue con ello la solución del art. 1174 del Cód. Civil italiano y del art. 675 del Proyecto de 1998. Con ello se zanja la discusión que generaban el art. 1169 del Cód. Civil y su nota (Gastaldi). De modo que si bien el objeto — hecho o bien — debe ser susceptible de valoración en dinero, el interés de las partes puede ser meramente estético, de goce o disfrute, etc. 6. Derechos sobre el cuerpo humano como objeto 6.1. El cuerpo humano como objeto En la vigencia del Código Civil sustituido, se afirmaba por la generalidad de la doctrina que la persona no podía ser objeto del negocio jurídico. En los denominados actos jurídicos familiares se dice que la persona actúa como sujeto, y el objeto estará dado por las relaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen. Así en el matrimonio es la persona el objeto del negocio; allí los contrayentes son sujetos del negocio jurídico, y el objeto estará dado por los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las relaciones conyugales (Bueres).En los actos de disposición de los derechos de la personalidad espiritual (imagen, intimidad, voz), habrá conductas (revelar aspectos de la vida privada a un periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía, una grabación, un film), que constituyen el objeto del negocio. Y con relación a denominados actos de disposición del propio cuerpo. En general, se trate de partes renovables o no, el objeto no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se trate (cabello, leche materna, riñón) que una vez separados del cuerpo son cosas o bienes. Ahora bien; el art. 1004 dispone que cuando los contratos tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56, con lo cual aquellas conclusiones adoptadas en la vigencia del Código de Vélez deben ser revisadas. El art. 17 establece que los derechos sobre el cuerpo humanos o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o

social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de aquellos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Por su lado el

estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.

determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.

Fuentes del nuevo texto Corresponden a los arts. 1170 y 1171 del Cód. Civil. Los arts. 1349 a 1352 del Cód. Civil regulaban la determinación por tercero del precio de la compraventa; esta hipótesis está actualmente contemplada en el art. 1134 del Cód. Civil y Comercial. Los arts. 1004 y 1005 son más precisos que los reemplazados arts. 1170 y 1171; sus fuentes directas son los arts. 875 y 876 del Anteproyecto elaborado por la Comisión designada por dec. 468/1992.

1. Determinación o determinabilidad del objeto Como vimos en el comentario a los artículos precedentes, uno de los recaudos del objeto de los contratos es que sea determinado o determinable.

Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al tiempo de la celebración del contrato; el automóvil marca xxx, patente xxx. Es determinable cuando están identificados su especie o género aunque no lo esté en cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de objeto indeterminado — y por ende ineficaz— la venta de un animal, porque puede ser un caballo, un gato o una vaca, no hay forma de saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo, pues la cosa está determinada en su especie. El Código Civil y Comercial agrega que es determinable el objeto cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización. Esta idea de " criterios suficientes para la individualización " es un estándar que debe ser analizado caso por caso. 2. Cómo se determina el objeto individualizado sólo por la especie o género Si se ha contratado sobre un caballo o se ha alquilado un automóvil, y no se han hecho mayores previsiones, ¿cómo se concreta la elección del individuo caballo o automóvil que se entregará para cumplir la obligación causada en el contrato sea de compraventa o locación? Resultarían aplicables las siguientes reglas: — si la obligación es de género, la elección ha de ser hecha por el deudor — s alvo que otra cosa resulte de la convención— y debe recaer en una cosa de calidad media (art. 762); — si la obligación es de género limitado (art. 785), se aplican las reglas de las obligaciones alternativas, por lo que el deudor puede elegir cualquiera de ellas (art. 779). 3. Determinación por un tercero El art. 1006 prevé la hipótesis en que la determinación del objeto haya sido delegada en un tercero. Si el tercero no realice la elección o ello sea imposible (por ejemplo, porque el tercero ha fallecido), la determinación la hace el juez.

También corresponde la determinación por el juez en los casos en que el tercero no haya seguido los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres. Esta última previsión no reconoce antecedente en el Código Civil ni había sido propuesta en los sucesivos proyectos de reforma. 4. Determinación del precio en la compraventa Sin perjuicio de que el tema será tratado en el comentario al art. 1134 apuntamos que esa disposición no prevé la posibilidad de que las partes recurran al juez sobre la base de que el tercero se haya apartado de los criterios establecidos por ellas o por los usos y costumbres. De todos modos parecería que la norma general debería aplicarse también a la compraventa, desde que el apartamiento del tercero de los criterios establecidos por las partes importaría un evidente incumplimiento de su misión y si una de las partes quisiera hacerse fuerte en ello estaría desconociendo el contenido mismo del contrato. En cuanto a los usos y costumbres, recordamos que el art. 964 dispone que el contrato se integra con: "...c ) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables, porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable" .

CNCiv ., sala D, 22/5/1974, ED, 16 2- 165 ).

de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Fuentes del nuevo texto Corresponde al art. 1173 del Cód. Civil cuya solución se mantiene inalterada.

1. Contratos sobre bienes futuros. Principio general El principio general es que se puede contratar sobre bienes futuros. 2. Modalidades El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades básicas: como contrato conmutativo, en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir algún derecho sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el contrato se considera subordinado a condición suspensiva, la cual consiste justamente en que el bien llegue a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada. La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, esto es, que una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue a existir; es la hipótesis contemplada en la última parte del art. 1007, a la que Lafaille denomina contrato sobre la esperanza de la cosa futura. 3. Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean objeto de los contratos Dentro del Código Civil y Comercial existen supuestos de contratos sobre bienes futuros que están regulados expresamente. 3.1. Herencia futura Uno de ellos es el contrato sobre herencia futura que trata el art. 1010. Adelantamos que el Código Civil y comercial ha mantenido el principio de prohibición de la contratación sobre herencia futura, pero con una excepción que refiere a los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención solución de conflictos. Remitimos al comentario de ese artículo.

3.2. Compraventa de cosa futura Se trata en el art. 1131. El segundo párrafo impone al vendedor la obligación de realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que la cosa llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. 3.3. Donación El art. 1800 del Cód. Civil sancionaba de manera explícita con la nulidad a la donación de bienes futuros. Ella se mantiene en el derecho vigente por cuanto el art. 1551 del Cód. Civil y Comercial establece que la donación no puede ser de cosas determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de contratar.

La venta de un inmueble que en el boleto se describe como " en avanzado estado de construcción " no es una venta de cosa futura ( CNCiv ., sala A, 27/7/1972, ED, 4 7- 210 ). 2. La distinción entre el contrato conmutativo y aleatorio que se hace en el texto ha sido también reconocida por la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de 1871 ( CNCiv ., sala C, 31/5/1983, ED, 10 6- 350 ).

sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

Fuentes del nuevo texto

El Código Civil trataba de la materia, contratos sobre bienes ajenos, en los arts. 1777 y 1778. La fuente directa del artículo es el art. 879 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo redactado por la Comisión designada por dec. 468/1992.

1. Contrato sobre bienes ajenos. Principio general Como lo hacía el código sustituido, el nuevo Código Civil y Comercial establece como principio general que es eficaz el contrato sobre bienes ajenos.

2. Modalidades que puede asumir el contrato sobre bienes ajenos La primera distinción que cabe hacer es según se haya contratado sobre bienes ajenos como tales o como propios. Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio, asume la obligación de adquirirlo, por lo que es responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no lo entrega. Si se contrató sobre bien ajeno como tal, quien prometió su entrega asume una obligación de medios, pues como establece el artículo que se comenta, está obligado " a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice " , y responde por los daños y perjuicios si por su culpa el bien no se transmite. La culpa consiste, justamente, en no haber empleado los medios necesarios para que la prestación se realice. 3. Compraventa de cosa ajena El art. 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en los términos del art. 1008. 4. Cosas fungibles Las reglas sobre contratos sobre bien ajeno no se aplican a las cosas fungibles ni a las obligaciones de género, pues el deudor siempre puede procurarse el objeto del negocio.

5. Situación del dueño del bien El contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.

bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil trataba de los contratos cuyo objeto fueran cosas litigiosas, dadas en prenda, o en anticresis o hipotecadas en el art. 1174. El Código Civil y Comercial mantiene la solución del Código sustituido, como lo hacían los proyectos de reforma.

1. Principio general Los bienes afectados a un derecho real de garantía, a medidas cautelares o que son materia de un litigio pueden ser objeto de los contratos, quedando a salvo los derechos de terceros. Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el embargo o gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del bien. Esta solución es explícita en materia de hipoteca, pudiendo responder solo con el bien gravado si no ha asumido sin obligarse al pago del crédito asegurado (art. 2199). 2. Adquisición de un bien embargado Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el adquirente de un bien embargado podía liberarlo mediante el pago de la suma por la cual el embargo estaba registrado. Es que algunos procesalistas sostenían que los embargos y las inhibiciones impedían la disposición de las cosas inmuebles alcanzadas por

ellos, lo que en alguna medida ponía la cosa fuera del comercio. La solución contraria, esto es, la ajustada al texto del art. 1174 del Cód. Civil y que aparece recogida también en este art. 1009, fue adoptada por un fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.

CNCom ., en pleno, 10/10/1983, LA LEY, 1983 - D, 476, LLAR/JUR/675/1983).

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

Fuentes del nuevo texto La prohibición de los contratos sobre herencia futura estaba consagrada en el

1. Contratos sobre herencia futura. Regla general La herencia futura no puede ser objeto de contratos. 1.1. Contratos o actos comprendidos en la prohibición La doctrina enseña que están abarcados por la prohibición: — los pactos dispositivos, por los cuales el futuro heredero dispone contractualmente de los derechos hereditarios que adquirirá a la muerte de su causante (art. 1010); — los pactos institutivos, esto es, el involucrado en un testamento hecho por dos o más personas, aun cuando sea recíproco (art. 2465, segundo párr. del Código Civil y Comercial, que reproduce la prohibición del art. 3618 del Cód. Civil); — los pactos renunciativos; esto es, la ley no autoriza la renuncia — n i la aceptación— de la herencia futura sea por un contrato, sea por un acto unilateral (art. 2286 del Cód. Civil y Comercial; en el Código Civil la misma regla estaba expuesta en los arts. 3311 y 3312). 2. Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos El Código Civil disponía la invalidez del contrato que comprendía bienes presentes y bienes causados en una herencia futura cuando se había contratado por un solo precio. Esta regla no aparece en el Código Civil y Comercial, con lo cual habrá que aplicar las reglas generales sobre nulidades, de modo que el acto podrá subsistir en la medida que sea separable la cláusula referida a la herencia futura o —como decía el Código— aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta que el precio es solo por los bienes presentes. 3. Sanción Los contratos otorgados sobre herencias futuras son de nulidad absoluta (art. 387 del Cód. Civil y Comercial).

4. Excepción El Código Civil y Comercial sorprende con una excepción a la regla de prohibición de los contratos sobre herencia futura que parece estar dirigida a facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las denominadas empresas familiares. 4.1. Antecedentes La codirectora de esta obra, Graciela Medina, es la que informa en su trabajo sobre " empresa familiar " acerca de los avances de la legislación comparada en la materia. 4.1.1. Derecho catalán Con relación al derecho catalán dice que otorga al empresario un instrumento jurídico que puede ayudarle a ordenar la transmisión del patrimonio familiar: el llamado "pacto sucesorio", que consiste en un contrato por el cual las partes acuerdan instituir heredero, y/o realizar atribuciones particulares de la herencia de cualquiera de ellas. Los pactos sucesorios no son nuevos en el derecho de Cataluña, ya que desde siempre este orden jurídico ha conocido tradicionalmente los pactos sucesorios en forma de donación universal o heredamiento. Estos pactos estaban destinados a la transmisión intergeneracional de los patrimonios familiares, de base típicamente agraria, por medio de la institución de heredero único, pactada en convenciones matrimoniales. Con la estructura anterior eran muy poco usados ya que no respondían al tráfico negocial actual. La reforma adecua los pactos sucesorios de manera tal que puedan ser usados por los empresarios familiares a fin de ordenar la transmisión sucesoria de la empresa. En la reforma sucesoria en Cataluña, los pactos sucesorios sólo pueden celebrarse con el cónyuge o conviviente, con la familia de éste o con la familia propia, dentro de un cierto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Esta regla tiene en cuenta el mayor riesgo de los contratos sucesorios entre no familiares, pero a la vez es suficientemente abierta para amparar los pactos que a veces se estipulan con ocasión de la transmisión de empresas familiares, en los que pueden llegar a intervenir varias generaciones de parientes en línea

recta y otros miembros de la familia extensa. En consecuencia, los pactos sucesorios no pueden otorgarse con socios que no guardan vínculo de parentesco entre sí. La restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido, esto permite que se pacte que la empresa será transmitida a cualquier tercero. En cuanto al contenido del pacto sucesorio, hay que tener presente que puede designar heredero o realizar asignaciones de elementos concretos de la herencia (las acciones de la empresa familiar, inmuebles...). También puede imponer cargas al favorecido, como por ejemplo el cuidado y atención a alguno de los otorgantes y terceros, así como condiciones como podría ser por ejemplo designar al hijo beneficiario del negocio familiar siempre y cuando ostente el cargo de administrador de la compañía. Incluso puede hacerse constar que el pacto se otorga con la finalidad de mantener y dar continuidad a la empresa familiar o la transmisión indivisa de un establecimiento profesional. También se admite expresamente la posibilidad de incluir en la escritura de pacto sucesorio otros pactos familiares y sociales o estipulaciones sobre la empresa familiar que hasta ahora se contenían en el protocolo familiar. Así como se encuentran limitados quienes pueden formar pactos sucesorios, en cuanto a los beneficiarios, la ley no pone límite alguno y pueden serlo los propios otorgantes o terceros, sean o no familiares. En definitiva, la restricción legal en cuanto al grupo de personas que pueden convenir pactos sucesorios no rige para ser favorecido. Por otra parte, los pactos pueden contener disposiciones a favor de terceras personas, pero éstas no adquieren ningún derecho hasta la muerte del causante. De esta forma se permite, por ejemplo, que el padre y la madre pacten, entre ellos dos, que la herencia (p. ej. que la empresa familiar) sea para un o unos hijos determinados, aunque no tengan el consentimiento de éstos, y, más adelante, si las circunstancias lo aconsejan, convenir un nuevo pacto sucesorio para instituir a otro hijo o a otra persona.

En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto, los pactos pueden revocarse por indignidad del favorecido, por las causas pactadas expresamente en el contrato, por incumplimiento de cargas, por imposibilidad de cumplimiento de la finalidad esencial o por un cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las circunstancias fundamentales. 4.1.2. Los pactos sucesorios en Italia En el año 2006 Italia modificó su legislación admitiendo una modalidad de pactos sobre herencia futura denominados " pactos de familia " , dando validez excepcional a los contratos sobre herencia futura para disponer de la empresa familiar. La posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por causa de muerte se introduce en el Códice como una excepción a la regla general de la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura que sigue proclamando el art. 458. Después de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a octavo del

4.4. Contenido lícito Estos pactos pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. 4.5. Límites Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.

tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

Fuentes del nuevo texto La incorporación de una norma sobre los denominados " contratos de larga duración " es una novedad absoluta, pues no reconoce antecedentes en el Código Civil ni en los proyectos nacionales de reforma.

1. Los denominados "contratos de larga duración". Justificación de una regulación propia Aun cuando el Código Civil y Comercial no alude —por suerte— a la función social del contrato (aunque los Fundamentos tratan de tal "función" ), lo cierto es que el contrato moderno no reposa sobre los mismos paradigmas que el contrato del siglo XIX.

Ya la reforma de 1968 afectó los pilares esenciales del individualismo del siglo XIX que inspiraban al código de Vélez, lo que permitió decir a Spota y a otros autores que en realidad desde aquélla reforma ya no rige el Código de Vélez sino que " contamos con un nuevo Código Civil”. Efectivamente, la incorporación de la doctrina del abuso del derecho que implica el reconocimiento de la relatividad de todos los derechos subjetivos, el principio general de la buena fe que se proyecta sobre la celebración y la ejecución del contrato y sus corolarios: la lesión y la excesiva onerosidad sobreviniente, permiten construir un nuevo modelo de contrato. En ese orden de ideas el insigne jurista brasileño Arnaldo Waldescribió que " en los últimos años dejóse de concebir el contrato como representativo de intereses antagónicos, llegando los autores y la propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en los contratos de largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de una affectio — la affectiocontractus, con alguna semejanza con otras formas de colaboración, como la affectiosocietatis... En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia " . Y luego de recordar los inicios del solidarismo contractual con los aportes del ilustre René Demogue, el profesor Wald continúa afirmando: " Hay, pues, una evolución en la cual, después de abandonada la concepción del contrato como manifestación ilimitada de la libertad individual, le damos una nueva conceptualización en la que prepondera, o debe preponderar, sobre la voluntad individual de cada uno de los contratantes, el consenso que entre ellos se formó, sin que sea lícito a cualquiera de ellos obtener una ventaja mayor de lo racionalmente aceptable, en el momento tanto de la celebración como de la ejecución del contrato " . De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de derechos y obligaciones de ambas partes, que debe mantener su equilibrio inicial... de donde en vez del contrato irrevocable, fijo, cristalizado de ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible que las partes quieren y deben adaptar para que pueda sobrevivir... La plasticidad del contrato transforma su propia naturaleza, haciendo que los intereses divergentes del pasado sean ahora convertidos en

una verdadera asociación, en la cual todos los esfuerzos son válidos y necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes...Dentro de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato por lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad. Y cuando ello se vincula con el factor " tiempo " , ese nuevo modelo de contrato se evidencia todavía más. Se reconoce entonces al contrato como imponiendo a los operadores (inclusive jueces y árbitros) " una cada vez más afinada labor de cooperación " (Morello), y ello lleva a autorizada doctrina a señalar que " Desde esta óptica el contrato ' entregado al tiempo ' requiere un enfoque diverso... se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello que pudiera frustar el fin de la convención o perjudicar indebidamente al cocontratante. En otros términos, al antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo a un arquetipo negocial de carácter asociativo " (Tobías — De Lorenzo). En la misma orientación se reconoce que los contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos similares a los asociativos, transformados por esa relación con el exterior, y caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad, subrayándose que estos contratos exigen cooperación en lugar de competencia... (Nicolau). De modo pues que una regulación de los contratos de larga duración resulta adecuada a los tiempos que corren, a la práctica negocial tanto local como internacional, así como a la evidencia de que ellos plantean problemas distintos que deben ser encarados con soluciones apropiadas. 2. Caracterización del contrato de larga duración La caracterización que hace el Código Civil y Comercial es muy simple pues toma como elemento definitorio al tiempo cuando él resulta esencial para el cumplimiento del objeto; aunque aquí parecería que la palabra objeto está tomada como finalidad o por lo menos puede también ser interpretada como finalidad. Comprende aquellos contratos en los cuales las inversiones de las partes requieren un tiempo para ser amortizadas, lo que puede ir desde la explotación

de un bosque a la construcción y alquiler de una estación de servicios o el suministro de gas para una planta de fertilizantes o una fábrica de aluminio 3. Deberes de las partes

3.1. Deber de colaboración El Código exige a las partes satisfacer un deber de colaboración respetando el carácter recíproco de las obligaciones, considerada en relación a la duración total. El deber de colaboración es una de las derivaciones del principio de buena fe en la etapa de ejecución del contrato, con lo cual es poco lo que el Código agrega. 3.2. Deber de renegociar El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe. Nuevamente es oscuro el texto pues no aclara si estamos ante una decisión de rescindir causada en la alteración de las circunstancias que sirvieron de base al contrato o si se trata de rescindir un contrato sin plazo en el cual se supone que cualquiera de las partes puede rescindirlo en cualquier momento aunque después que las partes hayan tenido la oportunidad de amortizar sus inversiones y obtener una razonable ganancia. Lo cierto es que hoy en día la doctrina reconoce una suerte de "deber de renegociación" , cuando el contrato ha sido alterado en su conmutatividad, sin que sea necesario para ello que una de las partes pretenda rescindirlo. La rescisión puede ser la consecuencia del fracaso de las negociaciones que las partes debieron emprender de buena fe. Ello no aparece así plasmado en el Código Civil y Comercial, e incluso la regulación de la imprevisión no contempla un "deber de renegociar", aunque acuerda a la parte afectada el derecho a plantear —judicial o extrajudicialmente— la adecuación del negocio.

En el caso de falta de plazo expreso convenido para la ejecución del contrato, la buena fe como regla de interpretación no debe conducir a pensar en la duración indefinida, sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Por lo tanto los contrato sin plazo pueden ser rescindidos por cualquiera de las partes una vez transcurrido un tiempo suficiente como para que la otra parte pueda haber amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4 con nota de Antonio Boggiano, LLC 1989, 693 con nota de Juan C. Hariri, JA, 1988 - III - 56 )

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía clásica: Aparicio, Juan M., La causa del contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama doctrinario , Córdoba, 1990; Barcia Lopez , Arturo , La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos , AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1966; Brebbia, Roberto H. , "La causa como elemento del negocio jurídico en el derecho argentino y comparado" , LA LEY, 1991- E, 884; Cuiñas Rodríguez, Manuel , " El objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales" , LA LEY, 1998- C, 1066; Gagliardo, Mariano , La causa jurídica , ...; García Correas, María S., " La causa móvil, elemento estructural de los actos jurídicos" , LA LEY, 1996- D, 1818;Gorostiaga, Norberto , " La causa en las obligaciones" , Buenos Aires, 1944; Laje, Eduardo , La noción de causa en el derecho civil , Buenos Aires, 1954; Salerno, Marcelo U., " La causa final, balance de una polémica inconclusa" ,ED, 120- 956; Videla Escalada, Federico , " La causa final en el derecho civil" , Buenos Aires, 1968.

las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este Código.

a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no trataba de la causa de los contratos de manera específica; de todos modos los avances doctrinarios en la materia fueron importantes y desentrañando los textos del Código sustituido — e n particular los arts. 499 a 502— llegaron a conclusiones muchas veces divergentes; aunque puede afirmarse que existió cierta coincidencia en el reconocimiento de una noción sincrética de causa de los negocios jurídicos en general y de los contratos en particular. Nos referimos a ello en el comentario a los artículos, así como se ha hecho en la exégesis de la Sección 2ª del capítulo 5, Título IV del Libro I (arts. 281 a 283). Los proyectos de reformas desde 1987 en adelante se han pronunciado decididamente por la identificación de la causa como un elemento de los contratos. Y el Código Civil y Comercial ha seguido esta línea, superando las objeciones que se hicieran al Proyecto de 1987 y por ello aproximándose a la regulación propuesta por los proyectos de la Comisión designada por el dec. 468/1992 y el Proyecto de Código Civil de 1998.

1. La cuestión en el Código Civil Durante la vigencia del Código Civil existió un intenso debate acerca de cuáles eran los elementos del negocio jurídico. En concreto, el tema se centraba en

determinar si la causa final es o no uno de sus elementos. Ello se originaba en el hecho de que nuestro Código Civil no tenía la precisión suficiente en la determinación de los elementos del negocio ni en la regulación de la causa. Con relación a esta última, la trataba entre los arts. 499 y 502, emplazados al inicio del Libro II, concretamente en su Parte Primera " De las obligaciones en general " , y en su Título I " De la naturaleza y origen de las obligaciones " . De allí que un sector relevante de la doctrina argentina concibiera a la causa como elemento de la obligación, como su causa fuente, y no del negocio jurídico. Más aún, la interpretación de los mencionados arts. 499 a 502 dio lugar a una ardua disputa; mientras algunos autores consideran que todos esos artículos se refieren a la causa fuente de la obligación, otros entienden que los arts. 500 a 502 aluden a la causa final; y una posición minoritaria y abandonada desde hace mucho sostuvo que todos los artículos se refieren a la causa final. Un intento de conciliar los textos con la idea de finalidad como elemento del negocio, encontró cauce en el texto del art. 953, que refiere al objeto del acto jurídico, y que exige que él sea conforme con la ley, la moral y las buenas costumbres, con lo cual vendría a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de los fines perseguidos por los otorgantes. Es la doctrina del objeto fin social del acto jurídico, desarrollada magistralmente por Spota, y que tuvo notable difusión entre nuestros autores e influencia en la jurisprudencia. 2. La evolución doctrinaria. Noción de causa La doctrina terminó adoptando una posición francamente causalista, aunque naturalmente con matices en cada uno de los autores que trata el tema. Nosotros hemos adherido en cuanto al concepto de causa al dualismo sincrético, que identifica la causa con la finalidad objetiva perseguida con el negocio jurídico (la transmisión de la propiedad, la transmisión del uso y goce) que es uniforme en todos los negocios jurídicos de la misma especie y que sirve para identificarlo o tipificarlos; y que también puede referirse a los móviles concretos que movieron a un contratante individualizado. Es decir que la causa sirve para responder a las preguntas: para qué se contrata y por qué se contrata.

El Proyecto actual se manifiesta también decididamente causalista y por ello contiene disposiciones sobre la causa en el acto jurídico (Arts. 281 a 283) y en los contratos (arts. 1012 a 1014). 3. La causa en el Código Civil y Comercial 3.1. Definición de causa A pesar de que en los Fundamentos se expresa que " [s]e ha tratado de incluir sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield... " lo cierto es que como sucedió con Vélez Sarsfield, el Código no es fiel a esa declaración y contiene numerosas definiciones didácticas y no normativas. Entre ellas se encuentra la definición de causa en el art. 281 que dice: " La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad " . Y es una definición claramente no normativa porque el precepto no impone que la causa lícita sea un elemento del negocio jurídico ni establece cuál es la sanción por su ausencia o ilicitud. Esos efectos hay que extraerlos de la conjugación de otros preceptos. 3.2. Los motivos El segundo párrafo del mismo art. 281 dice que "también integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes" . Es dudoso que quiere decir la norma y será objeto de interpretaciones no necesariamente coincidentes. Una lectura inicial lleva a entender que los motivos (individuales o personales —como decía el Proyecto de 1998— constituyen causa cuando son lícitos y han sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales para ambas partes. O sea que habría un doble régimen según la incorporación de los motivos al negocio sea expresa o tácita. Esa interpretación no parece adecuarse al criterio según el cual los motivos deben ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes a ambas partes, care-

ciendo de relevancia el hecho de que la expresión de la voluntad haya sido expresa o tácita. En este sentido deberíamos manifestar que resultaba más ajustada la idea del Proyecto de 1998 que exigía que los motivos integraran —explícita o tácitamente— la declaración de voluntad común. 3.3. Necesidad de causa En el art. 1013, tratando de la causa de los contratos, se establece el principio de necesidad de causa, por lo que ella " debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución”. 3.4. Consecuencias de la falta de causa La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato (art. 1013). La expresión del texto no es del todo clara; parecería más explícita la formulación del Proyecto de 1998, conforme al cual " la inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación " (art. 259) y remitía —también de manera expresa— a los preceptos que en materia de contratos regulaban la resolución por frustración del fin y a su adecuación por excesiva onerosidad. En el Código Civil y Comercial la frustración de la finalidad autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión si tal frustración es el efecto de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumida por la que es afectada (art. 1090). La excesiva onerosidad aparece regulada en el art. 1091. 3.5. Presunción de causa El art. 282 del Cód. Civil y Comercial consagra el principio de presunción de causa, o sea que se presume su existencia aunque no esté explicitada en el negocio. El Código Civil y Comercial no establece de manera explícita la presunción de licitud de la causa, como sí lo hacía el Proyecto de 1998. De todos modos la

conclusión no puede ser distinta; porque en sí la causa es finalidad lícita (art. 281). La idea de presunción de causa establecida para los actos jurídicos en general tiene obvia aplicación en materia de contratos, en función de la remisión que hace el art. 1012. 3.6. Falsa causa En el mismo art. 282 se afirma que el acto es válido aunque la causa sea falsa si se funda en otra causa verdadera. Si bien se mira, la falsedad de la causa no provoca por sí la invalidez del negocio, sino que invierte la prueba. Esto es, acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto debe probar: — que el negocio tiene causa; — que ella es lícita. Nuevamente, la ausencia de referencia a esta idea en la escueta regulación de los arts. 1013 y 1014 se suple con la remisión que el art. 1012 hace a las reglas sobre la causa en los actos jurídicos. 3.7. Causa ilícita Según el art. 1014 la causa es ilícita si es contraria a la moral, el orden público o las buenas costumbres. Con lo cual mantienen vigencia la doctrina y jurisprudencia elaboradas al amparo del Código de Vélez, básicamente sobre la base del art. 953 del mismo, pues aunque este se refiriera al objeto, la cláusula moral se extendió a la causa, cuando no se aludió lisa y llanamente al " objeto - fin " (Spota). Ahora bien; la causa ilícita produce la nulidad del acto jurídico cuando el motivo ilícito o inmoral es común, lo cual constituye sin duda un acierto del Código Civil y Comercial que supera las objeciones hechas a los antecedentes nacionales sobre la materia.

1. Durante la vigencia del Código Civil de 1871 se ha declarado la invalidez de contratos en los cuales se promete a un corredor como comisión todo el excedente que se obtenga por encima de cierto precio (CCiv. y Com. Capital, 1/10/1946). 2. Los honorarios profesionales excesivos ( CNCiv ., sala B, 9/9/52, JA, 1953 - I - 338). 3. En algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos; así, al reducir la cláusula penal, se ha dicho que su monto exagerado afecta la licitud del objeto , y ello hace que no constituya una causa lícita de deber (CFed. Rosario, 11/12/1947, LA LEY, 48 - 489; CNCiv ., sala D, 1/4/1966, LA LEY del 24/6/1966). 4. La venta de influencia o venta de humo, también ha sido anulada sobre el fundamento de la causa ilícita (CCiv. 1ª Cap., 4/7/1932, JA, 38 - 995; ídem, 27 / 3 /19 36, JA, 53 - 669; sobre este punto ver CNCiv., sala M, 7/8/1992, LALEY, 1 9 93- A, 163, sosteniendo la validez de la actividad " lobbística “). 5. Se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfacturación, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y precio real (CNCom., sala B, 26/10/1978, JA, 1979 - III - 11 ). 6. Es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa (C.1ª Civ. y Com. Mercedes, 30/6/1963, JA, 1964 - II- 7 8 ). 7. Carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el hábito del ahorro " que emana de la legislación vigente en la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los ahorristas recibirían los bienes comprados " en círculo " , sino sólo sesenta por cada mil aportantes (SCMdza., sala I, 9/10/1989, JA del 21/3/1990). 8. Tiene causa ilícita el contrato por el cual la Asociación de empleados de un banco público se compromete a proveer la publicidad necesaria para solventar la publicación de un folleto bimestral mediante el envío de una circular a todos

los gerentes para que induzcan a los clientes a insertar su publicidad ( CNCom., sala D, 26/10/1995, LALEY, 1 9 96- E, 194). 9. La causa ilícita genera una nulidad absoluta y por ende inconfirmable (Voto de la Dra. Kemelmajer De Carlucci en SCMdza., sala I, 9/10/1989, JA, 21/3/1990). 10. Se frustra de la causa en los casos en que se vende un fondo de comercio sin habilitación municipal (CNCom., sala B, 9/11/1966, JA, 1966 - V I- 3 3 6) o un taxímetro sin licencia (CCom. Cap., 5/11/1950, LA LEY, 61 - 631).

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Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel, " Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Freytes, Alejandro E. , " El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA LEY del 3/4/2013, LA LEY, 2013 - B, 953; Vinti, Angela M ., " Forma y prueba de los contratos en el proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013; Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot, 1998; Cifuentes, Santos , Negocio Jurídico, Astrea, 2004; Leiva Fernández , Luis, " Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil" , LA LEY, 1987 - D, 943; López De Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos , Zavalía Editor, 1991; Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas Miguel ,Código Civil Comentado, Contratos Parte General , Rubinzal Culzoni, 2004; Rivera, Julio César , Instituciones de Derecho Civil , Parte General, Lexis Nexis, 2007; Spota Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte General , Roque Desalma Editor, 1958.

ley les impone una forma determinada.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido regulaba la forma de los contratos en varias disposiciones del capítulo 4, Sección Tercera, Título 1, y títulos 3, 4 y 5 de la Sección Segunda, ambas del Libro Segundo, dedicado a la forma de los contratos y a la forma de los actos jurídicos (instrumentos) respectivamente, que se complementaban mutuamente y que concluían con una regulación similar a la que existe en el presente art. 1015. Así, el art. 974 establecía el principio de libertad de forma para el negocio jurídico, y el art. 1082 establecía que las disposiciones respecto de la forma de los actos jurídicos serían aplicables a la forma de los contratos. Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 958 a 961; Proyecto de la Comisión dec. 468/1992, arts. 887 y 888. Del art. 1015: Proyecto de 1998, art. 958, Proyecto de Comisión dec. 468/1992,

1. El principio general en materia de forma de los contratos. La libertad de formas Tal como surge de la referencia que hemos hecho al tratar las fuentes del art. 1015, la regulación actual no modifica la sustancia de la regulación existente hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen. El presente artículo establece que los contratos sólo son formales, o lo que es lo mismo, que las partes deben sujetarse a una forma concreta para su ejecución, cuando alguna norma así lo provea. Dichos contratos se llaman formales y la forma establecida es obligatoria. Así, de una manera un tanto indirecta, establece que la regla general es que existe libertad en cuanto a la forma que deben tener los contratos. Ahora bien, el artículo comentado también indirectamente establece que un nivel mínimo de formalización es necesario para la validez de los contratos, sin la cual la voluntad no puede entenderse expresada. O sin el cual no puede verificarse la existencia de expresión de la voluntad. Ello es consecuencia de lo

establecido en el art. 284, con relación a la expresión de la voluntad, y dicha expresión constituye la forma esencial de los contratos. La forma escrita sigue siendo la forma residual por excelencia de la expresión de la voluntad en el nuevo régimen, y dicha forma puede ser cumplida a través de los instrumentos privados, regulados por el art. 286 y 287 de la nueva redacción del Código Civil, y los instrumentos públicos, regulados por los arts. 290 y ss. Nada se dice en el artículo comentado respecto del supuesto en que las partes hayan provisto una formalidad específica. Pero entendemos que en virtud de lo establecido por el art. 284 de la nueva redacción del Código Civil, la forma específica establecida por las partes es también obligatoria para ellas y los contratos en dicha categoría también pueden llamarse formales. En virtud de lo expuesto, entendemos que siguen vigentes las clasificaciones tradicionales existentes en el régimen precedente. Por ende, los contratos también pueden ahora subsumirse en formales y no formales, y dentro de los formales, se puede distinguir los formales solemnes y no solemnes.

Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el

introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario.

Fuentes del nuevo texto

La disposición del presente artículo no estaba prevista en la redacción anterior del Código Civil de Vélez, pero igualmente era la solución que la lógica imponía. Además, la propia legislación daba una solución similar a ciertos supuestos al decir, que los actos que debían celebrarse por escritura pública debían modificarse siguiendo esa formalidad (art. 1084, inc. 10). Del art. 1016: Proyecto de 1998, art. 959.

1. La modificación del contrato y la formalidad de dicha modificación El artículo comentado trata la cuestión de la forma en las modificaciones del contrato. Y establece un principio que es lógico, cual es que la modificación de un contrato debe seguir la formalidad establecida para el contrato mismo. Siguen también el principio lógico las dos excepciones que la norma contempla, que son las siguientes. Primero, las estipulaciones menores, es decir aquellas que no tienen entidad como para alterar la validez del contrato, pueden no respetar la regla enunciada. Segundo, la disposición de la ley, que puede llegar a establecer una forma diferente a la del contrato para la modificación contractual. En rigor, la norma bajo análisis no resulta necesaria ya que las partes pueden pactar la forma de los contratos que estimen más convenientes, pudiendo acordar inclusive una formalidad más exigente que la establecida por la propia ley (art. 284 de la nueva legislación). Y entendemos que la referida disposición también debería ser entendida aplicable para las modificaciones contractuales. Con la inclusión de la disposición aquí comentada, el Código establece un supuesto de forma impuesta para las modificaciones de los contratos, algunos de los cuales no tendrían forma impuesta para la propia celebración. Y ello resulta contradictorio. En este supuesto podría darse el caso en que un tercero cuestione la validez de la modificación de un contrato sólo porque no se respetó la

formalidad libremente elegida al contratar originalmente, cuando la voluntad de las partes pudo haber cambiado en ese sentido.

Civ. y Com., sala II, 14/3/1985, LA LEY, 1987 - A, 654).

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido contenía la enumeración de los contratos que debían ser celebrados por escritura pública en el art. 1184. Dicho artículo contenía 11 incisos con diferentes supuestos. Del art. 1017. Proyecto de 1998, arts. 960, Proyecto de Comisión dec. 468/1992, art. 887.

1. La escritura pública y los contratos Este artículo regula los contratos que deben celebrarse mediante escritura pública bajo la nueva legislación. Como anticipamos, la escritura pública es prescripta como forma de los contratos a los efectos de dar una formalidad determinada a ciertos actos que se entiende que reclaman formalidad especial. En 4 incisos, el art. 1017 define cuales son dichos actos a tenor del nuevo código. El inc. a) del art. 1017 establece que toda transacción que contemple la adquisición, modificación o extinción de derechos sobre inmuebles debe celebrarse mediante escritura pública. La única excepción contemplada se da en el caso en que el negocio relativo a inmuebles provenga de la adquisición de derechos emergentes de subasta pública, judicial o administrativa. En este caso, el inc. a) comentado no guarda diferencias con el art. 1184 inc. 1) del régimen anterior, que tenía una redacción parecida e idéntica sustancia. Toda transacción relativa a inmuebles merecía la certeza que otorga una escritura pública, y así se disponía, salvo que la adquisición resultara de una subasta administrativa o judicial. El inc. b) establece que los contratos que tengan por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles deben ser ejecutados en escritura pública. Notamos que esta provisión es innecesaria, ya que al versar en definitiva sobre derechos sobre inmuebles, los referidos contratos ya se encontrarían sujetos a la ejecución de una escritura pública mediante el inc. a) precedente. Este inc. b) se encontraba indirectamente establecido en el inc. 8 del art. 1184 del Código anterior, que regulaba que las transacciones sobre inmuebles debían ser realizadas mediante escrituras públicas. El inc. c) dispone que los actos que sean accesorios de contratos celebrados en escritura pública, deberán ser celebrados también a través de dicho medio. Esta disposición incluye las previsiones de los incs. 9, 10 y 11 del art. 1184 del régimen anterior. Y el inc. d) prevé que los demás contratos que las partes y/o la ley establezcan que deban celebrarse en escritura pública, también deberán celebrarse respetando dicha formalidad. Este último inciso es una especie de cláusula residual

que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones del Código Civil que requieran escritura pública como medio de instrumentación, o bien a la voluntad de las partes. Esta cláusula no se encontraba en el código anterior. 2. Los supuestos que el nuevo Código no contempla directamente. Supuestos no previstos en la actual legislación El nuevo Código no contempla directamente los siguientes supuestos que estaban previstos en el art. 1084 del régimen anterior: las particiones extrajudiciales de herencia (art. 1184, inc. 2), los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (art. 1184, inc. 3), las convenciones matrimoniales y la constitución de dote (art. 1184, inc. 4), toda constitución de renta vitalicia (art. 1184, inc. 5), la cesión, renuncia y repudiación de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6), los poderes a ser presentados en juicio, los de administración de bienes, y los que contengan actos que deban ser redactados en escritura pública (art. 1184, inc. 7), y los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública (art. 184, inc. 11). Los supuestos antes vistos, con alguna excepción, siguen requiriendo escritura pública para su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero la necesidad en ese sentido se establece en la regulación específica. Por ejemplo, véase el art. 448 para las convenciones matrimoniales, el art. 2299 para las renuncias de herencia, el art. 1599 para la renta vitalicia, el art. 2202 respecto de la cesión de derechos hereditarios, el art. 363 para la representación, que consigna que si el acto para el cual la representación se otorga debe ser celebrado en escritura pública, el poder respectivo debe tener dicho formato. A su vez entre las excepciones encontramos a la partición extrajudicial de bienes, que a tenor del nuevo art. 2369 puede hacerse por la vía que los herederos decidan si están todos de acuerdo, aunque si hubiera inmuebles en el acervo debería hacerse por escritura pública a tenor de lo establecido por el art. 1017 que estamos comentando. Y notamos que al no regular las sociedades civiles, la nueva legislación deja sin sentido al supuesto contemplado por el art. 1184, inc. 3, que no ha sido incluido en la nueva redacción.

En los casos en que la omisión de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero le asigna otros—e s decir se produce la conversión del acto jurídico en un acto distinto — el contrato es solemne relativo o la forma es solemne relativa ( CNCiv ., sala C, 10/7/1974, JA, 24 -1 974 -3 91).

contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido contemplaba la situación reglada en el presente artículo en los artículos que se mencionan a continuación. En el art. 1185 regulaba el caso en que el contrato deba realizarse por escritura pública y la misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la conversión del contrato en obligación de otorgar la escritura pública. El art. 1185 bis incluye (en rigor, explicita) la misma solución para boletos de compraventa, estableciendo además que la propia escritura puede ser suscripta por el juez. El art. 1186 limita la aplicación de esta solución cuando las partes previeron que el contrato no valdría si no hubiese sido formalizado en escritura pública, creando así voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta. A su vez, el art. 1087 califica a la obligación de formalizar un contrato (de cualquier forma que sea) como obligación de hacer que puede ser demandada bajo apercibimiento de daños y perjuicios y el art. 1088 incluye a los contratos que

fueron celebrados verbalmente debiendo haber sido formalizados mediante instrumento público o particular. Del art. 1018: Proyecto de 1998, art. 961; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts. 587 y 888.

1. La conversión de las obligaciones El presente artículo establece la conversión del negocio jurídico, y dispone que el contrato concluido sin la forma prevista o acordada valga como instrumento obligatorio de celebrarlo bajo la forma debida, bajo apercibimiento de que el juez otorgue lleve adelante la tarea. Y ello si la parte solicitante de la instrumentación asegurase el cumplimiento del contrato. La solución actual no es diferente de la que contemplaba el régimen anterior, aunque la conversión está mejor expresada ya que se incluyen todos los supuestos en la misma norma. El remedio de conversión no aplica en la nueva legislación cuando las partes o la ley establezcan la pena de nulidad para la falta de respeto a la forma acordada o prevista. En dichos casos, los contratos en cuestión serían formales solemnes absolutos y la conversión no puede ser la solución a la falta de adecuación a la norma. La norma bajo comentario es consistente con los principios que se establecen en cuanto a forma en el nuevo Código (ver art. 285), que también prevé la conversión con excepción de los casos de elección de formas bajo pena de nulidad.

CNCiv ., sala F, 22/10/1981, ED, 12 2- 663).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Freytes, Alejandro E. , " El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA LEY del 3/4/2013, LA LEY, 2013 - B, 953; Rivera, Julio César , " Derechos y actos personalísimos en el Proyecto de Código Civil y Comercial " , Revista Pensar en Derecho , n° 0; Spota Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte General , Roque Desalma Editor, 1958; Vinti, Angela M. , " Forma y prueba de los contratos en el proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013; Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot, 1998; Cifuentes, Santos , Negocio Jurídico, Astrea, 2004; Leiva Fernández, Luis, " Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil" , LA LEY, 1987 - D, 943; López De Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos , Zavalía Editor, 1991; Mosset Iturraspe, Jorge- Piedecasas Miguel ,Código Civil Comentado, Contratos Parte General , Rubinzal - Culzoni, 2004; Rivera, Julio César , Instituciones de Derecho Civil, Parte General , Lexis Nexis, 2007.

los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.

Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido trataba la cuestión en los arts. 1190 a 1194. Las provisiones sustituidas eran más detalladas y extensas toda vez que se enumeraban los medios concretos de prueba de los contratos (instrumentos públicos y particulares, juramento, confesión, presunciones, y testigos). Del capítulo: Proyecto de 1998, arts. 962 y 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts. 889 a 893. Del art. 1019: Proyecto de 1998, art. 962. Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts. 889 y 891.

1. La prueba de los contratos La norma comentada establece de una manera general y sucinta cuales son los medios de prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifican, con lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el acuerdo de que se trate. Esta normativa se complementa con lo dispuesto por los arts. 284 a 319 del Código en su nueva redacción, que regula la formas del acto jurídico. El art. 1019, luego de la establecer una regla general muy amplia, hace referencia a que la evaluación de la probanza debe hacerse teniendo en cuenta las normas de la sana crítica y de acuerdo a lo dispuesto por las normas procesales. Este es un claro mensaje a los jueces, a quienes el legislador apodera para considerar acreditada una relación contractual pero le pide razonabilidad propia de la sana crítica y sujeción a las leyes procesales. Como única excepción se establece que cuando se hubiere establecido un medio de prueba específico, en la norma comentada no es aplicable. Y rige entonces el art. 1020. Entendemos que la excepción aplica a todos los contratos que tengan forma especial prevista, ya sea por disposición de la ley o por acuerdo de las partes.

También consideramos que la legislación sustituida y la actual son esencialmente similares, por lo que la doctrina y jurisprudencia creada bajo el régimen anterior siguen siendo aplicables luego de la modificación de régimen. La actual redacción, al ser más general y abierta, es más adecuada a a la actualidad de medios probatorios disponibles.

Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el

formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido trataba la cuestión de la prueba de los contratos formales en el art. 1191 que establecía que los contratos con una forma específica requerida debían probarse por la forma requerida. Pero también establecía que los demás medios probatorios establecidos en el art. 1190 podrían utilizarse si se daban alguno de los muchos supuestos contemplados excepcionales contemplados en el art. 1191, a saber: si hubiese habido imposibilidad de seguir la forma ordenada; hubiese principio de prueba por escrito; si existiese un

vicio de la voluntad o del acto jurídico; si hubiese habido principio de prueba por escrito; y/o finalmente si una parte hubiese recibido alguna prestación y se negare a cumplir el contrato. El art. 1092 definía la imposibilidad de obtener la prueba (depósito necesario o circunstancias extraordinarias que hubiesen impedido obtener la forma) y qué significaba principio de prueba por escrito (documento que emane del adversario o de un tercero, y que haga verosímil el contrato de que se trate). El art. 1093 prohibía la utilización de testigos para la prueba de contratos de más de cierto valor (diez mil pesos, cifra que estaba desactualizada ampliamente). Del art. 1020: Proyecto de 1998, art. 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts. 890, 891, 892 y 893.

El art. 1020 establece que los contratos a los cuales se les establece una forma específica para que sean probados, pueden igualmente ser acreditados por otros medios, incluyendo a la prueba testimonial, si se demostrara que fue imposible obtener la prueba que acredite el seguimiento de la formalidad, y/o si hay principio de prueba por escrito o comienzo de ejecución del respectivo contrato. Se define al principio de prueba por escrito con palabras de igual alcance a las utilizadas en el antiguo art. 1192 del Cód. Civil. Entendemos que la regulación actual tiene igual alcance y sentido que la sustituida, y por ende la jurisprudencia anterior a la reforma tendrá la misma aplicabilidad luego de ella.

L a condición según la cual debe respetarse la forma específica exigida por la legislación pertinente para la conclusión de un determinado contrato administrativo —a los efectos de su validez y eficacia —, porque se trata de un requisito esencial de su existencia, no sólo se impone a las modalidades del derecho administrativo, sino que concuerda con el principio general también vigente en

derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Cód. Civil) (CSJN, 10/2/2004, La Ley online).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía de la reforma: Alterini, Jorge H., " Gravitación de la reforma del artículo 2505 del Código Civil”, ED, 43 -1181; Bibliografía clásica: Aparicio, Juan Manuel, "Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código" , LA LEY, 2012 - F, 1213; Betti, Emilio , "Teoría General del Negocio Jurídico" , 2a ed., Trad. Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; Borda, Alejandro , "Los efectos relativos del acto jurídico respecto de terceros" , JA, 2004- IV - 1153; Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico , Astrea, Buenos Aires, 1986; Compagnucci De Caso, Rubén , "Efecto relativo de los contratos" , LA LEY, 2007 - B, 1108; Compagnucci De Caso, Rubén , El negocio jurídico , Astrea, 1992; De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico , Civitas, Madrid, 1985; De Lorenzo, Miguel Federico - Tobías, José W. , " Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial) " , LA LEY, 1996 - D, 1387; Galgano, Francesco , El negocio jurídico , Trad. F. Blasco Gascó, Tirant Lo Branch, Valencia, 1992; Garrido Cordobera, Lidia M. R. , "Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato " , LA LEY, 2013 - F, 1011; Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , "Los contratos en general" , en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Rivera, Julio C., director, Medina, Graciela, Coordinadora, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil , t. II,

6a ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2013; Salas, Acdeel E. , "El principio de la relatividad de los contratos y su oponibilidad a los terceros" , JA, 1947 - IV 292, " La regla res inter alios acta " , JA, 1952 - IV - 3.

la ley.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil establece que los contratos sólo producen efectos entre las partes y no benefician ni perjudicaban a terceros. Ese principio surge de lo dispuesto en los arts. 1195 y 1199 y también se encuentra enunciado, en forma general para las obligaciones, en el art. 503 que reza: Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen. Según los fundamentos del Código Civil y Comercial, en esta sección se adopta el principio del efecto relativo de los contratos, siguiendo las normas del Proyecto de 1998, que establecía la regla general en su art. 974: " Los efectos del contrato vinculan a las partes, o a los varios interesados que las integran" .

La voluntad que genera obligaciones para las partes, es una voluntad bilateral que obliga, en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay libertad para obligarse, hay un deber de respetar la palabra empeñada (Lorenzetti). Por eso, la autodeterminación para generar una norma jurídica no puede sino tener, en principio, efectos que alcancen a quienes crearon una relación contractual. Por eso, la autonomía de la voluntad genera normas individuales sólo aplicables entre las partes que intervinieron en el negocio jurídico. Pero también el contrato es un hecho social, necesariamente repercute en el medio en que actúan las partes y no puede ser considerado como inexistente frente a quienes no intervinieron en su celebración. Las partes, al contratar,

modifican en algo ese medio en que desarrollan sus actividades, creando una nueva riqueza, transfiriendo valores, etc., y todo ello no podría realizarse sin que el convenio, en una forma u otra, incida sobre el ambiente en que actúan (Salas). Así, hablamos de los efectos subjetivos de los contratos para distinguir entre quienes se producen las relaciones jurídicas patrimoniales que derivan del consentimiento contractual. El principio general en esta materia es el " efecto relativo de los contratos" que surge de una conocida frase en latín res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest que significa que la cosa concluida entre unos, no puede dañar ni aprovechar a los otros. Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos contractuales a los sujetos contratantes y sólo concierne a sus efectos internos, es decir a los derechos y obligaciones que derivan del acuerdo (Rezzónico). La regla del efecto relativo no debe interpretarse como una afirmación de que las convenciones no repercutan de distintos modos sobre terceros, sino simplemente que no hacen nacer para ellos derechos ni obligaciones, pues el contrato como ley particular se circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas que todos deben atacar (Gregorini Clusellas). No obstante lo señalado, parte de la doctrina (Stiglitz) destaca que el contrato porta eficacia general entendido ello en el sentido de que todos están obligados a reconocer sus efectos sólo entre los sujetos de la relación jurídica.

Los contratos, en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido a su otorgamiento o no han estado representados en su realización (arts. 1195, 1199 y concs., Cód. Civil).Los contratos, en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido a su otorgamiento o no han estado representados en su realización ( CNCiv ., sala G, 24/7/1980, LA LEY, 198 0- D, 393). 2. Si bien el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que

debe ser tutelado, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos porque no participaron en el contrato, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (CSJN, LALEY del 30/4/2014, 11 )

cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal.

Fuentes del nuevo texto Hemos señalado en el comentario al artículo anterior, cual es la regulación general que hace el Código Civil sobre esta materia. El Proyecto de 1998 establecía una norma similar a la presente en su art. 979: " El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, salvo disposición legal" .

Los terceros son, en principio, quienes no tienen con el negocio jurídico relación alguna. Los sucesores, hasta el momento que son llamados a suceder, también son terceros. Puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al contrato celebrado, tengan sin embargo algún interés en su éxito o en su fracaso. Por ello, generalmente se distingue entre " terceros interesados" y " terceros no interesados" . Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la relación jurídica, los acreedores privilegiados o quirografarios de las partes

del negocio, y la masa pasiva del concurso, que no es sino un conjunto de acreedores (Alterini, Jorge). Terceros no interesados o penitus extranei son aquéllos totalmente ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por el acto jurídico. El principio general es que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo, pero el mismo texto legal establece que existen excepciones. Por empezar los contratos pueden aumentar o disminuir la solvencia de los contratantes, por ello sus acreedores pueden verse entonces indirectamente alcanzados por los efectos de un contrato del cual no son parte. Aquí entran a jugar las disposiciones que rigen las llamadas acciones integradoras del patrimonio: simulación (art. 333), fraude (art. 338) y la acción subrogatoria (art. 739). También existe a favor de los acreedores la acción directa prevista en el art. 736, es decir supuestos en donde el acreedor ejerce una acción contra el deudor de su deudor, no se subroga, sino que actúa en forma directa contra el deudor de su deudor.

Los contratos no producen efecto alguno, ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado representadas en su realización, es decir, a los terceros (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC, 1993, 450 ). 2. Es improcedente extender la condena por el incumplimiento del contrato de compraventa de un automóvil — e n el caso, no se habí a entregado la documentación habilitante — al fabricante, ya que el negocio fue concluido por el comprador y la concesionaria como vendedora, sin que conste en la factura o en los recibos de pago la intervención de aquél, de modo que el alcance subjetivo del contrato se agotó en las personas del actor y la concesionaria, siendo la compraventa res inter alios acta respecto del fabricante, máxime si en ningún momento se expresó que la ejecución del contrato hubiese quedado sujeta a

determinada conducta de éste, ni a que aceptara el contrato o entregara el vehículo comprado ( CNCom ., sala C, 21/9/2007, DJ, 200 8- I - 582 ).

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil no define el concepto de parte de un contrato o de un negocio jurídico en general. El Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía claramente la calidad de parte y otorgante al establecer en su art. 975 que " se considera parte del contrato: a) A quien otorga en nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno. b) A quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés. c) A quien manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación" .

Si el contrato es un acto jurídico, y este último es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259), debemos concluir que " parte" en un contrato es " aquel sobre el cual se producen las consecuencias jurídicas" que derivan del negocio. Pero este no es un concepto del todo preciso, pues las consecuencias de un negocio, pueden también producirse sobre un tercero ajeno a la contratación. Por ello, tratando de precisar el concepto, podemos decir que parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de Llambías, seguida por la mayoría de la doctrina. Para Betti, parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio.

Quien es parte puede materialmente celebrar el acto o existir un otorgante quien no sea parte. Como enseña Cifuentes, otorgar importa " disponer, establecer, estipular o prometer una cosa" , quien otorga y es otorgante de un acto o negocio jurídico, será la persona o sujeto que dispone, estipula, promete, establece u ofrece con el fin inmediato de obtener efectos en derecho. En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico es el otorgante, que puede hacerlo para sí (parte), o por otro o en nombre de otro (representante, comitente).

La fuerza obligatoria de los contratos reposa en la voluntad de las partes y, por consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efecto alguno respecto a las personas que no han concurrido al otorgamiento de aquéllos. Los contratos no producen efecto alguno, ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado representadas en su realización, es decir, a los terceros (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC 1993, 450). 2. El acuerdo transaccional celebrado entre la actora y la aseguradora citada en garantía, mediante el cual acordaron el modo en que se aplicarían las normas de emergencia sobre pesificación de las obligaciones en dólares estadounidenses y c ómo se convertiría a pesos el monto de la franquicia contemplada en la póliza contratada, resulta inoponible a la asegurada, pues, mal pueden el presunto usuario y la compañía de seguros, mediante un convenio privado, modificar o interpretar los alcances del contrato de seguro en perjuicio del derecho invocado por el asegurado y sin su intervención ( CNCom ., sala A, 4/4/2006, LLAR/JUR/1840/2006).

que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil dispone el en art. 1195 que Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros. El Proyecto del año 1998 disponía en el art. 976: " Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, salvo: a) Si lo prohíbe una estipulación o una disposición legal. b) Si la extensión es incompatible con la naturaleza del contrato. c) Respecto de las obligaciones que requieren la prestación personal del contratante originario" .

La sucesión implica la transmisión de derechos u obligaciones de una persona a otra. Esto puede ocurrir por " causa de muerte" cuando los derechos se transmiten en virtud del fallecimiento de una persona, o "por actos entre vivos" cuando un sujeto titular de una relación o situación jurídica la transmite por un acto jurídico. La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación a todo o a una parte alícuota del patrimonio de una persona. La única sucesión universal en nuestro derecho es la del heredero. En cambio, en la sucesión particular se transmite sólo una determinada relación o situación jurídica. Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando primitivamente no formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa , el heredero tiene todos los derechos y acciones del causante de manera indivisa. De donde surge que se extienden al sucesor universal, los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte el causante (art. 2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones que recaen sobre cada una de las cosas que le transmiten, puesto que el sucesor universal es, a la vez, sucesor particular en

cada una de las cosas que forman parte de la herencia. En principio, el heredero sólo responde por las deudas del causante con los bienes que recibe o con su valor, en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo). La norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la transmisión de derechos a los sucesores universales. En primer lugar no se transmiten los derechos y obligaciones inherentes a la persona. Se tratan de derechos o deberes que están destinados a beneficiar o ser cumplidos por una persona determinada, y cuyo ejercicio es inconcebible con independencia de esa persona. Por ello, el causante no puede transmitir las obligaciones por él asumidas cuando su persona ha sido determinante para concluir el contrato, hay una personalización del contrato en la terminología de Messineo. El segundo supuesto es cuando la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación. En general, los derechos y obligaciones intransmisibles por su naturaleza son individualizados por disposiciones legales específicas (Gregorini Clusellas). Sin embargo, hay por cierto prestaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa categoría. El tercer supuesto previsto en la norma es la prohibición de la ley o de una cláusula contractual. Existen numerosos supuestos legales que impiden la transmisión de determinados derechos a favor de los sucesores universales; como el pacto de preferencia establecido a favor del vendedor (art. 1165); el mandato (art. 1329); el usufructo (art. 2152); el uso (art. 2155), la habitación (art. 2159); las servidumbres (arts. 2172). También resultan intransmisibles los declarados tales por una disposición del mismo negocio jurídico pues las partes pueden estipular que los efectos de un negocio se extingan por la muerte de cualquiera de ellos. Ello así, siempre que se encuentre en el ámbito de la libertad contractual, pues en ciertos supuestos la ley impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locaciones urbanas. Los derechos de la personalidad no se transmiten aunque si pueden existir reflejos posteriores a su muerte, tampoco se transmiten los derechos nacidos de las relaciones de familia (Rivera).

Los efectos de los contratos además de ser vinculantes para las partes y sus sucesores, se extienden a éstos como si ellos mismos los hubiesen celebrado, máxime en casos en que el excepcionante reviste carácter de continuador de la personalidad jurídica del co-contratante, ocupando su misma posición contractual en el negocio jurídico (CNACom., sala C, 15/8/1991, LA LEY, 199 2- A, 448).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía clásica: Diez - Picazo, Luis , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial , 6a ed., Civitas, Madrid, 2007; Fontanarrosa, Rodolfo , "Derecho Comercial Argentino" , t. II, Doctrina General de los Contratos Comerciales , Zavalía, Buenos Aires, 1979; Messineo, Francesco , Doctrina General del Contrato , Trad. Fontanarrosa, Sentis Melendo, Volterra, Librería del Foro, Buenos Aires, 1986; Rezzónico, Juan Carlos , " Perfil estructural de la estipulación a favor de tercero" , LA LEY, 1979 - D, 882; "Rasgos esenciales de la estipulación a favor de terceros", LA LEY, 1979 - D, 725; Stiglitz, Rubén , " Estipulación a favor de un tercero y seguro contra la responsabilidad civil" , JA, 1993 - II 831; Zannoni, Eduardo , Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos , Astrea, 1986.

tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil establece que ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato (art. 1161), aclarando que la ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato (art. 1162). El Proyecto del año 1998, establecía en su art. 980: " Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz; pero si la otra parte no conoció, o no hubo de haber conocido, la falta de representación, quien la invocó responde por la reparación de los daños. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita" .

El contrato celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si se cumple con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las relaciones entre el " falso procurador" y el dueño del negocio serán regidas por las normas de la gestión de negocios ajenos (art. 369). Se trata de un negocio jurídico eficacia pendiente por estar sujeto a una condicio iuris de eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz pero sujeto a la condición suspensiva de su ratificación para producir efectos. La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel que integra, en virtud del cual el tercero pasa a ser parte del acto ratificado, quedando obligado conforme sus términos y en condiciones de exigir su cumplimiento. Por este medio confirmatorio suple la falta de representación y, por su intermedio, quien la efectúa aprueba lo que otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento (Gregorini Clusellas).

Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor, aprobase lo ofrecido en nombre de suyo, se produciría el efecto retroactivo consiguiente, quedando convalidado el acto. Se juzgará que desde un principio se ligó a lo convenido. En virtud de la naturaleza unilateral de dicha ratificación no se exige ni la conformidad del oferente, ni la de los otros cocontratantes (Lafaille).

La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del apoderamiento, as í como también su ausencia. Por consiguiente, existe ratificación cuando alguien, sin tener poderes o ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado. De ahí que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte que ratifica la gestión ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la desvinculación del agente gestor por dichas consecuencias (CNCiv ., sala D, 15/10/1981, LA LEY, 198 2A, 418 ). 2. Una vez realizada la ratificaci ón de la gestión de negocios, ésta equivale al mandato y sus efectos se retrotraen al día del acto ( CNCiv ., sala A, 14/9/1998, LA LEY, 199 9- B, 251). 3. La sociedad beneficiaria de un fideicomiso está legitimada para reclamar la rendición de cuentas a la entidad bancaria fiduciaria, pues si bien los créditos que fueron transferidos por la entidad fiduciante estaban a nombre de otra persona, de las escrituras presentadas surge que el titular de la cuenta actuó en calidad de gestor de negocios de la reclamante y su actuación fue ratificada ( CNCom ., sala B, 4/11/2005, LLAR/JUR/6800/2005).

acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil estable en su art. 1163: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. La norma contempla el caso en que se promete gestionar ante un tercero la realización de un hecho. A diferencia del art. 1177 (promesa de cosas ajenas), aquí se garantiza un resultado, por ello la responsabilidad no se limita a la una responsabilidad por interés negativo (la falta de aceptación) sino a una responsabilidad plena por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. El Código de Comercio también trae normas al respecto, el art. 230 establecía: El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido. Agregando el art. 231: Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se hubiese hecho imposible. El Proyecto de 1998 en su art. 981 disponía: " En los casos en que se promete el hecho de tercero: a) El prometiente queda obligado a realizar los actos útiles para que el tercero acepte su promesa. b) Si el prometiente garantiza que la promesa será aceptada, y el tercero no la acepta, debe reparar los daños causados por esta negativa. c) Si el prometiente también garantiza la ejecución debe reparar los daños causados por la inejecución del tercero. Las cláusulas referentes a hechos de terceros que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, sólo obligan en los alcances del inc. a)" .

Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero, la doctrina había cuestionado que se pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía que en realidad lo prometido es un hecho propio (emplear los medios necesarios), no se promete nada que deba hacer el tercero y no se pretende por la declaración obligar al tercero. Naturalmente que si el tercero da al estipulante, éste nada podrá reclamar al promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pac-

tado a cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede ser efectuado por tercero (López de Zavalía). Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello que puede ser materia de un contrato) a cargo de un tercero, queda en principio sólo obligado a realizar lo necesario para que el tercero acepte esa propuesta contractual. En definitiva, el nuevo Código recepta una usual práctica contractual de pactar que el tercero solo ejercerá sus " buenos oficios" o " mejores esfuerzos" (best efforts ), evitando la responsabilidad cuando no obtiene el resultado deseado. Ahora, si ha garantizado la aceptación del tercero, queda obligado a obtenerla y responderá por los daños que ocasione la no aceptación del negocio. El que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a este como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con todos sus efectos legales. En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que el promitente goza de uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello es conocido, deberá interpretarse que el plazo se extiende hasta que desaparezcan las razones que le impiden prestar el consentimiento (Gregorini Clusellas). Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de transmitir o vender una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132, a cuyo comentario remitimos.

Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien suscribió una reserva para la locación de un inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la misma —en el caso, el documento hacía mención al "propietario " de la vivienda y no decía el nombre del mismo— , debiendo éste devolver lo percibido más el doble en concepto de señal o arras, comprobado que fue que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia de un caso de promesa por tercero o promesa del hecho de un tercero. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien suscribió una reserva para la locación de un inmueble contra el representante de la

inmobiliaria que suscribió la misma — en el caso, el documento hacía mención al " propietario "de la vivienda y no decía el nombre del mismo — , debiendo éste devolver lo percibido más el doble en concepto de señal o arras, comprobado que fue que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia de un caso de promesa por tercero o promesa del hecho de un tercero (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 14/5/2002, LLC, 2002, 1312). 2. El instituto educativo que prometió a sus estudiantes graduados el otorgamiento de un título de grado por parte de una universidad resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por una alumna a quien le fue negada la expedición del mentado título, toda vez que se probó que el accionado lo prometió en términos tales que aparece garantizado el éxito de la propuesta y, conforme el art. 1177, no le basta demostrar que empleó todos los medios necesarios para lograr que la prestación se realice o que no medió culpa de su parte en el incumplimiento (CACiv. y Com. de 3ª Nominación de Córdoba , 3/11/2011, LLC 2012, junio, 481).

con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva.

Fuentes del nuevo texto

El art. 504 del Cód. Civil establece: " Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada" . Vélez no se hizo eco de las restricciones que recomendaba la doctrina de su época y recogió con amplitud esta figura. El proyecto de Código Civil de 1998 reguló de manera detallada esta promesa. En su art. 982, el proyecto disponía "Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el prometiente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El prometiente puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación útil del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del estipulante si éste tiene interés en que ella sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, salvo que haya cláusula expresa que lo autorice”. El mismo código proyectado establecía, además, que la estipulación a favor de tercero debía ser interpretada estrictamente (art. 983) y que aun cuando haya habido aceptación, el estipulante tiene derecho a revocar o a modificar la estipulación si se reserva expresamente esas facultades, o si la estipulación debe ser cumplida luego de su muerte y el tercero beneficiario fallece antes que él. Agregaba que esas facultades no podían ser ejercidas por los herederos del estipulante, salvo cláusula expresa, ni por los acreedores (art. 984).

Los contratos pueden contener estipulaciones a favor de terceros, se los suele llamar " contratos a favor de terceros", como lo son el seguro de vida, la donación con cargo y la renta vitalicia. En estos casos hay una relación base entre el estipulante (quien hace la estipulación) y el promitente (quien realiza la promesa a favor el tercero y la puede revocar mientras no es aceptada). El tercero generalmente llamado beneficiario no es parte del contrato base, sólo presta una adhesión perfeccionante. Puede aceptar o no la ventaja, ya que se trata de una facultad de libre ejercicio. Si la acepta debe hacerlo saber al obligado

(promitente) y puede accionar directamente contra el promitente y contra el estipulante (Lorenzetti). En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no podía hacer surgir obligaciones a favor de otra, aunque la regla reconocía excepciones (p/ej. Las donaciones sub- modo). Esta idea fue reconocida como principio por el derecho francés en donde el Códe había establecido como principio general que no se podía estipular en el propio nombre más que para uno mismo. (Se admite sólo como una condición de una estipulación que se hace para uno mismo o de una donación que se hace para otro). Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han ensayado varias teorías. Para algunos autores, basados en el rechazo que el derecho romano hacía de esta figura, el contrato a favor de terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una oferta hecha a un tercero, que cuando es aceptada da nacimiento a un nuevo contrato. Para otros se trataba de una " gestión de negocios" , en donde el estipulante es el gestor y el dueño del negocio es el tercero. En una tercera posición, se ha dicho que el beneficio del tercero surge de la declaración unilateral del promitente, que se apoya en un marco contractual que le da vida. La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes, conforme el principio de autonomía de la voluntad. Así, hay contrato o estipulación a favor de un tercero cuando una de las partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada promitente) quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a cumplir una prestación. Se lo ha definido también como un " procedimiento instrumental" por el cual en un acto jurídico una parte llamada "estipulante" "promisario" o " receptor de la promesa" que actúa sin vínculo de representación, en virtud de un interés digno de protección legal no necesariamente pecuniario, obtiene de otra denominada " promitente" u "obligado" que ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro llamado " tercero" o " beneficiario" , quien ha permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo y

directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del estipulante (Rezzónico). El tercero puede rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarlo antes que se produzca la aceptación. El nuevo código establece que sola aceptación del tercero hace nacer el beneficio a su favor, pero dicha aceptación no hace al tercero parte del contrato celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación realizada a su favor. Una vez aceptada la estipulación y haciendo saber esa aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir su cumplimiento. En nuestro derecho son ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación con cargo (art. 1562), la renta vitalicia (art. 1599), el contrato de transporte contratado por el remitente a favor del destinatario, el seguro de vida. Aclara Atilio Alterini, que en materia de responsabilidad médica se considera celebrado a favor de un tercero (el paciente) el contrato que vincula a la clínica con el médico y el contrato por el cual el jefe incorpora un profesional al equipo médico. El tema fue tratado en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1979). Entre sus conclusiones se recomendó: 1) La estipulación debe interpretarse restrictivamente, 2) La estipulación puede ser sólo una cláusula del contrato pero puede ocupar íntegramente el contrato, 3) La facultad de tercero beneficiario de aceptar la estipulación no se transmite a sus herederos.

La relación que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de los servicios a la que se encuentra asociado, se configura mediante la figura de un contrato o la estipulación a favor del paciente en los términos del art. 504 del Cód. Civil La relación que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de los servicios a la que se encuentra asociado, se configura mediante la figura de un contrato o la estipulación a favor del paciente en los términos del art. 504 del Cód. Civil (del voto de la mayoría). Cuando una empresa de medicina prepaga emplea a un médico para cumplir con sus obligaciones respecto de un paciente no se configura una estipulación a favor de terceros, toda vez que en la esfera contractual, el único fundamento para responsabilizar al deudor es el simple hecho de que él es el obligado a cumplir la prestación, y responde, por ende, en forma directa y personal frente a su incumplimiento, más allá de cuál haya

sido el hecho que ha causado materialmente esa inejecución, y de quién la causó (del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso) ( CNCiv ., sala A, 11/4/2013, RCyS, 2013 - IX - 130 ). 2. La cláusula que habilita al usuario adicional de tarjeta de crédito es una estipulación a favor de un tercero (art. 504, Cód. Civil) en la que el banco emisor y el solicitante otorgan a un sujeto ajeno al contrato la facultad de utilizar el sistema de compras mediante dicha tarjeta, asumiendo la responsabilidad por las deudas generadas en razón del uso de tal extensión ( CNCom ., sala C, 1/8/2000, 1/8/2000, LA LEY, 200 1- B, 94).

las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario.

Fuentes del nuevo texto El Proyecto de 1998 establecía (art. 985) que el prometiente puede oponerle al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. Se otorgaba al estipulante el derecho para exigirle al prometiente el cumplimiento de la estipulación y, en su caso, para declarar la resolución del contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario; así como para reclamarle el cumplimiento a su favor de la estipulación si el tercero no la acepta o él la revoca.

La estipulación en favor de tercero, que al formarse interesa a dos personas, pero en sus resultados engloba a tres, conforma enlaces estructurales diversos tales como la relación de provisión entre el estipulante y el promitente, la relación de valor entre el estipulante y el beneficiario y la acción directa entre el tercero y el obligado (Rezzónico). Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente tres tipos de relaciones jurídicas. La del estipulante (quien contrata teniendo en mira beneficiar a un tercero) con el promitente (quien se obliga a favor del tercero); la del estipulante con el beneficiario (relación de valor que implica para el tercero un enriquecimiento patrimonial) que puede reconocer distintas causas jurídicas, la más común es el deseo del estipulante de favorecer al beneficiario con una liberalidad; y por último, la relación entre el promitente obligado y el tercero beneficiario, como consecuencia de la cual el tercero tendrá contra el promitente (y también contra el estipulante) acción directa para obtener el cumplimiento de la obligación (Gregorini Clusellas). El artículo que comentamos regula esas relaciones jurídicas estableciendo en primer lugar que el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente podría oponer la excepción de incumplimiento contractual o alegar la nulidad del contrato. En la relación entre el estipulante y el promitente, el primero puede exigir el cumplimiento de la promesa a favor del tercero beneficiario o a su favor si el tercero no la aceptó o si él la revocó. Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la posibilidad de resolver el contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero si aceptó el beneficio, pues como establece el artículo anterior, el tercero obtiene directamente los derechos y facultades resultantes de la estipulación a su favor. La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera posición recepticia, está provisto de acción, es titular libre y autónomo respecto del derecho asignado y tiene facultad para dirigirse por sí para exigir el cumplimiento y, eventualmente, indemnización por inejecución.

Cuando en un contrato la estipulación a favor de tercero ha sido un modo de pago a éste (beneficiario de ella), el tercero conservará contra el estipulante las acciones emergentes de la relación obligatoria que hace exigible ese pago ( CNCiv ., sala A, 24/10/1984, JA, 198 5- I V- 347 )

representante, o la determinación de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del art. 986 del Proyecto de 1998.

Recibe la denominación de " contrato para la persona que se designará" o también de " contrato por o para la persona a designar" , cuando uno de los contratantes (estipulante, por ejemplo el comprador), se reserva la facultad o posibilidad de designar en un momento posterior y dentro de un plazo al efecto prefijado a un tercera persona, que en el momento de la celebración del contrato es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación contractual el lugar del estipulante, desligándose éste de la misma (Díez- Picazo).

Este contrato puede cumplir dos finalidades. La primera es una finalidad de gestión. El estipulante se encuentra ligado al tercero, en cuyo interés actúa y del que es gestor o mandatario. Hay una representación oculta. La segunda función o finalidad posible de este contrato, es de mediación. En el momento de celebrar el contrato el estipulante actúa por su propia cuenta y no se encuentra ligado por nadie. Es un intermediario que espera encontrar en un momento posterior a una persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos. Por ejemplo, cuando se compra para revender de inmediato. En la práctica inmobiliaria es frecuente las compraventas " en comisión" , reservándose el comprador el derecho de informar el nombre de su comitente en el momento de perfeccionar el contrato. El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible cuando el acuerdo no puede ser celebrado por representante o cuando la determinación de los sujetos del contrato es indispensable en el momento de la contratación. Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste acepta su designación, se produce la asunción de la posición contractual con efecto retroactivo al momento de celebración del contrato. La facultad de comunicar quien asumirá como parte del contrato puede tener un plazo establecido por acuerdo de partes, pero si nada se acordó al respecto, el Código fija un plazo máximo para hacerlo de quince días desde la celebración del contrato. Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien contrató invocando que lo hacía por él, quedará obligado personalmente frente al otro contratante.

El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del comitente, puede exigir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como éste también tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en comisión notifica fehacientemente al vende-

dor cuál es la persona para la que compró. El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del comitente, puede exigir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como este también tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en comisión notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que compró (C2ª ACiv. y Com. La Plata, sala I, 4/4/2006, LLBA, 2006 - 801). 2. Debe considerarse que el inmueble adquirido por el fallido está apartado de su patrimonio y, por tanto, excluido del desapoderamiento en los términos del

por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato.

Fuentes del nuevo texto El Código de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del

La doctrina italiana, analizando disposiciones del Código Civil de aquel país, había desarrollado la idea del contrato por cuenta de quien corresponda. En nuestro país, Fontanarrosa explica que existen circunstancias en que alguien—

q ue no es propietario de ciertas cosas— se encuentra frente a la necesidad de celebrar algún contrato referente a dichas cosas por cuenta de quien resulte titular de un derecho sobre ellas y destaca los siguientes ejemplos dentro de nuestro derecho positivo. En materia de transporte, cuando el portador no pudiendo conocer al consignatario o estando este ausente o negándose a recibir las mercaderías, puede hacerlas depositar judicialmente por cuenta de quien corresponda recibidas (art. 197 del Cód. Com.). En materia de compraventa, cuando el comprador devuelve la cosa comprada sin conformidad del vendedor, éste puede hacerla depositar judicialmente por cuenta de quien perteneciere (art. 470 del Cód. Com.). En materia de seguros, la ley 17.418 (arts. 21 y 22) permite celebrar el contrato por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado, entendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta propia. El seguro por cuenta ajena obliga al asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro). La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel en que uno de los otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se reserva la facultad de designar el nombre de la parte para una oportunidad posterior y dentro de un plazo prefijado. La razón está dada en la circunstancia de que, al momento de formarse el contrato, ignora o se halla indeterminada la persona que, una vez individualizada, habrá de ocupar su lugar (el del otorgante) desligándose este último de la relación contractual (Stiglitz). Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios que se diferencia de la normal por el hecho de que el sujeto a cuyo beneficio se estipula es indeterminado mientras que la gestión de negocios se ejerce en interés y en nombre de un dominus determinado (Messineo). El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva (arts. 343 a 349), de modo que sólo la determinación del beneficiario obliga a cumplir las prestaciones convenidas. Es un acto jurídico de eficacia pendiente, no produce sus efectos propios (aunque produce efectos tendientes a asegurar que su futura eficacia para el caso que la condición se cumpla), ya que respecto de esos efectos propios, es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del cumplimiento de la condición suspensiva (Zannoni).

De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante quien, hasta ese momento es un tercero.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Bibliografía de la reforma: Lago, Daniel H. , " La suspensión del cumplimiento contractual ante el peligro de incumplimiento de la contraparte en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio" , LA LEY, Sup. Act. 13/3/2013, 2. Bibliografía clásica: Alterini, Atilio Aníbal , "Los principios sobre los contratos de UNIDROIT y las soluciones del derecho común" , DJ, 1997 - 2 - 1055; Brebbia, Roberto H. , "La frustración del fin del contrato" , LA LEY, 1991 - B, 876; Brizzio, Claudia R. , "Anteproyecto de Código Europeo de Contratos - Estudio Preliminar" , LA LEY, 1999 - C, 985; Compagnucci De Caso, Rubén H. , " La unificación de los contratos en Europa " , LA LEY, 2005 - B, 1117;Garro, Alejandro M., "La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías , su incorporación al orden jurídico argentino" , LA LEY, 1985 - D, 868; Hernández, Carlos A -Trivisonno, Julieta , "Suspensión del contrato en el Proyecto de Código" , LA LEY, 2012 - E, 1067; Messina De Estrella Gutierrez, Graciela N. , " La extinción del contrato por declaración de una de las partes en el proyecto de Código Civil de 1998" , RCyS1999, 57; Wanjtraub, Javier H. , " La suspensión del cumplimiento del contrato " , LA LEY, 2007 - C, 870.

las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil de Vélez no recepta esta figura. No obstante, en materia de compraventa se dispone (refiriéndose a las obligaciones del vendedor): " Tampoco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un término para el pago, si después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido" (art. 1419). El proyecto de unificación del año 1987 establecía que la resolución del contrato se podía producir " por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo" (art. 1204). El proyecto de 1998 en su art. 992 legisló la suspensión de cumplimiento estableciendo que una parte puede suspender su propio cumplimiento debiendo comunicarlo de inmediato a la otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad, b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su actitud para cumplir o en su solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. En el segundo caso la suspensión queda sin efecto cuando la prestación se cumple o la parte da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado. En e tercer supuesto, la suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo a los usos y queda sin efecto cuando el incumplimiento queda superado. Los principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, han recogido la figura que ahora recepta el Código Civil y Comercial, dichos principios establecen en su art. 7.3.4. : " una parte que crea razonablemente que

habrá un incumplimiento esencial de la otra parte, puede reclamar una garantía adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, puede suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato" . En el ámbito de las compraventas internacionales, la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, establece que cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones, entre otras causales, debido a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia (art. 71).

La frustración del negocio, en sentido amplio, alude al acto jurídico válido que no puede cumplirse por circunstancias sobrevinientes no originadas por el hecho personal de las partes (Brebbia). Existe una enorme cantidad de supuestos en donde no se presenta un hecho que ponga límite definitivo a las expectativas de una o más partes del contrato, pero modifica temporalmente el contexto originario en el que se gestó la relación. En estos casos, si bien es razonable suponer que las partes afectadas mantienen su ilusión de que el hecho configurativo de la frustración habrá de desaparecer (dejando en claro que muchas veces puede transformarse en definitivo), no es menos real que sería de una tremenda iniquidad pretender que quien conserva una expectativa deba cumplir tal como si el contrato transitara por un andamiaje de normalidad (Wanjtraub). El Código legisla aquí un instituto que, como vimos, ha sido incorporado por la lex mercatoria , la suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos donde no se invoca la exceptio non adimpleti contractus pues hay todavía una esperanza de cumplimiento de la prestación debida, pero quien está cumpliendo el contrato quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra parte. La suspensión puede ser alegada como acción o como excepción dilatoria y tendrá efecto hasta que la parte remisa cumpla u ofrezca cumplir.

No hay dudas que esta interesante incorporación admite que quien se enfrenta al incumplimiento de la contraparte en el marco de un contrato bilateral con prestaciones de ejecución simultánea, puede — s uperando una actitud meramente pasiva— accionar a fin de obtener el reconocimiento judicial de la suspensión (Hernández). El artículo regula la aplicación de este instituto en los contratos bilaterales cuando las partes deben cumplir sus prestaciones de manera simultánea, permitiéndole a una de ellas suspender su cumplimiento hasta que la otra no cumpla. El ejercicio de esta opción sólo puede ser ejercida judicialmente. La norma se encarga de aclarar que si la obligación debida es divisible a favor de varios interesados, se puede invocar contra cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Por ejemplo, en un caso la interdependencia y el equilibrio de las obligaciones recíprocas estaba, de modo evidente, en riesgo de quebrarse, pues en tanto el comprador venía pagando en término todas sus cuotas desde hacía más de dos años, la obra no avanzaba en la forma prevista y verosímilmente previsible conforme a las reglas de la buena fe. El tribunal dispuso: "El derecho que confieren los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil, si bien está condicionado a que la obligación de la otra parte sea exigible, admite la salvedad respecto de los supuestos de mediar peligro de que la contraprestación que debe efectuar el beneficiario del plazo no se verifique, sea por insolvencia, cesación de pagos u otras circunstancias que arriesguen romper la interdependencia de las obligaciones, como lo autoriza el propio código en los casos de los arts. 1419 y 1425, haciendo aplicación de ese principio subyacente en la exceptio non adimpleti contractus (CNCiv ., sala E, 8/6/1976, ED, 72 - 419 ).

parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su

solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Fuentes del nuevo texto Nos remitimos a lo expresado en el artículo anterior.

El artículo que comentamos, completando la disposición anterior, aclara que uno de los contratantes puede suspender su propio cumplimiento como una forma de autoprotección frente a la posible insolvencia del otro contratante o ante una circunstancia que le pudiera impedir cumplir con las prestaciones debidas. Ya no estamos en presencia de obligaciones que deben cumplirse simultáneamente. Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo relevante en Derecho Inglés (a partir del caso Hochster vs De la Tour- 1853), de donde se pudo extraer la siguiente regla: si una parte declara, antes del vencimiento de un contrato, su intención de no cumplir o bien obra de tal modo que una persona razonable comprenda que no cumplirá su obligación, la otra parte puede aceptar la decisión quedando desvinculada de su propia obligación y teniendo derecho al resarcimiento, o bien rechazar la decisión de no cumplir solicitando el cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory breach of contract. El fundamento debe situarse en el acreedor que tiene una acción preventiva que se concede a la parte cumplidora, puesto que no tiene sentido obligarla a seguir cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. Se trata de acción preventiva de tutela del crédito. El supuesto de hecho activante no es la lesión como ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de una expectativa de cumplimiento. El Código prevé expresamente la posibilidad rescisoria en el art. 1057, a cuyo comentario remitimos, el texto ahora comentamos permite la suspensión temporaria con el mismo efecto de tutela preventiva, es una instancia previa a la extinción por frustración temporaria del contrato. La solución se encuentra ex-

presamente contemplada en los Principios de Unidroit (art. 7.3.3) que establece que si una parte cree razonablemente que habrá un incumplimiento esencial podrá suspender su propia prestación y exigir una garantía. Se ha valorado como sumamente positiva la inclusión de esta norma en la teoría general del contrato con un sentido más amplio a la excepción de caducidad actualmente vigente, pues opera no sólo frente a la insolvencia de la contraparte sino también de cara a un " menoscabo significativo en su aptitud para cumplir" , lo cual abarcaría, verbigracia, cuestiones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas por la contraria que le impidan cumplir con la obligación asumida, así como también en caso de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte, permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha imposibilidad desaparezca (Hernández).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Sección 4ª - Obligación de saneamiento

Parágrafo 1º - Disposiciones generales.

Parágrafo 3º - Responsabilidad por vicios ocultos

Bibliografía clásica: Caivano, Roque, "La acción por daños y perjuicios derivados de los vicios redhibitorios" , JA, 1993 - I - 280; Casas De Chamorro Vanasco, María L., "Acerca de la garantía de evicción" , LA LEY, 1994 - E, 512;Crovi, Luis D., "Incumplimiento contractual o garantía de evicción" , JA, 2001 - I - 126; López Dominguez, Adolfo, "La defensa de evicción, su fundamento y arraigo en nuestra ley civil " , JA, 1953 - I - 20; Salas, Acdeel S. , "Garantía de Evicción, Concepto y requisitos" , JA, 1942- I - 625; Spota, A., Citación de saneamiento, efectos jurídicos de su omisión, t. 17, La Ley; Spota, Alberto G. , "La acción redhibitoria y su prescripción" , JA, 1955 - IV -429; Wayar, Ernesto , "Evicción y Vicios Redhibitorios" , t. I, II, Astrea, Buenos Aires, 2001.

a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en los contratos. La norma que analizamos tiene su origen y resulta idéntica a la prevista en el art. 997 del Proyecto de 1998.

La doctrina y la legislación comparada hablan del " saneamiento" como la forma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda sufrir por parte de terceros. El fundamento de estas garantías, que se otorgan al adquirente a título oneroso, se presenta como un efecto natural del vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un precio, debe garantizar que su adquirente no será molestado por otra persona que invoque un mejor derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor. Por ello, el artículo que comentamos establece quienes están obligados al saneamiento. La garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya que se trata de una garantía es natural de los contratos onerosos, como así también abarca a quien ha dividido bienes con otros (división de condominio, partición hereditaria, etc.). Están también obligados al saneamiento, los antecesores en el dominio en la medida que su transferencia fuera a título oneroso.

obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en los contratos. La norma que analizamos tiene su origen en el art. 998 del Proyecto de 1998.

El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios conforme lo dispone el artículo que comentamos. En doctrina, algunos autores se opusieron a dicha concepción que toma el saneamiento como un género amplió que comprende a la evicción y a los vicios redhibitorios. Wayar siguiendo a Salvat, considera que las voces evicción y saneamiento tienen significados diferentes, aunque se hallen íntimamente vinculadas: mientras la primera (evicción) indica la desposesión que sufre el adquirente de un derecho, la segunda se refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquella desposesión. Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de saneamiento tanto la obligación de quien transmite por título oneroso de amparar a su adquirente ante turbaciones en el dominio o en su posesión, como la obligación que tiene el transmitente de responder por los defectos ocultos de la cosa. Esa es la orientación el Código Civil Chileno (art. 1837), del Código Peruano (art. 1485) y fue la sugerida en el proyecto de reforma de 1998. El Código Civil y Comercial reafirma este principio que venía recogiendo la doctrina mayoritaria, el objeto y alcance del saneamiento comprende las garantías de evicción y por vicios rehibitorios que pueden manifestarse mediante la acción redhibitoria propiamente dicha que persigue dejar sin efecto el contrato y la acción estimatoria o de quanti minoris, que persigue reducir el precio de venta por los vicios de la cosa; y así como la acción genérica por saneamiento que, excediendo las simples acciones anteriormente referidas, puede tener por objeto la demanda por cumplimiento, es decir, que el adquirente dirija al enajenante la pretensión que cumpla el contrato y perfeccione el título de la cosa objeto negocial (caso de evicción), o bien, que repare o subsane los vicios o defectos (vicios redhibitorios) (Gregorini Clusellas). La evicción y los vicios redhibitorios son denominadas cláusulas " naturales" en todos los contratos onerosos, pues existen aun cuando no se estipulen expresamente, aunque las partes pueden renunciar a ellas o ampliarlas siempre que no exista mala fe o dolo.

ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.

Fuentes del nuevo texto La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 999 del Proyecto de 1998.

La garantía de saneamiento funciona en los contratos onerosos, sin perjuicio de ello, los adquirentes a título gratuito (por ejemplo, donatario) pueden ejercer el derecho no contra el transmitente a título gratuito (donante) sino contra los antecesores de éste que hayan transmitido onerosamente. Debemos también señalar, que la garantía por evicción funciona en el contrato de donación en los supuestos previstos en el art. 1556, es decir cuando expresamente se ha asumido la obligación, cuando la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario, cuando la evicción es causada por el mismo donante o en los casos de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo.

no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Fuentes del nuevo texto El art. 2098 del Cód. Civil de Vélez dispone, en relación a la evicción, que las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir la obligación por evicción. Norma similar trae el art. 2166 en materia de vicios redhibitorios, aclarando que para que estas cláusulas sean válidas no debe existir dolo del enajenante.

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1000 del Proyecto de 1998, cuyo texto es idéntico.

Como ya destacamos, la garantía de evicción y la garantía por vicios redhibitorios son cláusulas naturales de los contratos onerosos. Como explica Alterini, estas cláusulas las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorporadas al contrato aunque nada se exprese en él, pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa en contrario, haciendo de eso modo que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente. Las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir estas garantías pues en ellas no se encuentra comprometido el orden público. Es bastante infrecuente que las partes aumenten la responsabilidad por evicción o por vicios redhibitorios, pero en caso de existir, esas cláusulas deben ser pactadas expresamente por cuanto implica al creación de una obligación nueva, cuyos términos deben ser claros y precisos. Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas cláusulas que agravan la garantía es indiscutible, todo esta materia está gobernada por el principio jurídico de la buena fe negocial (art. 961) y el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10), en consecuencia, el monto y gravedad de las sanciones deberá acomodarse a los principios enunciados.

2166 del Cód. Civil que establece que las partes pueden restringir, renunciar o ampliar la responsabilidad por los vicios redhibitorios siempre que no haya dolo en el enajenante se explica porque se trata de una garantía que no es de orden público, pudiendo hacerse renuncia tácita de la misma (CACiv. y Com. Córdoba, 2ª Nom., 2/5/1980, SP LA LEY, 980 - 700).

responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva.

Fuentes del nuevo texto La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1001 del Proyecto de 1998.

La doctrina anterior a la reforma había destacado que los cláusulas que disminuían o aumentaban la responsabilidad por evicción podían ser redactadas en términos genéricos, que la voluntad de las partes deba estar manifestada expresamente no significa que los términos deban ser sacramentales (Wayar). El nuevo Código establece que las cláusulas que liberan al transmitente por el saneamiento son de interpretación restrictiva. La norma que analizamos guarda relación con lo dispuesto por el art. 1062 que establece que cuando una disposición legal establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. A su turno, el art. 1095 dispone que el contrato de consumo se interpreta en el sentido más favorable al consumidor y cuando existen dudas, se adopta la interpretación menos gravosa.

73 ).

la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:

a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Fuentes del nuevo texto El art. 2099 del Cód. Civil de Vélez establece que es nula toda convención que libre al enajenante de responder por evicción siempre que hubiere mala fe de parte suya. Idéntica previsión tiene el art. 2166 en relación a los vicios redhibitorios refiriéndose al dolo del enajenante. El art. 2170 del Cód. Civil dispone que el enajenante está libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio. La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1002 del Proyecto de 1998. Esta última disposición preveía un supuesto más en el cual la supresión o disminución del saneamiento se tenía por no convenida: cuando el bien es evicto por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento.

Al margen de la interpretación restrictiva que establece el anterior artículo, la cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene por no convenida en dos supuestos: en caso que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios y cuando el enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es. El fundamento es lógico pues nadie puede eximirse de responsabilidad frente a su propio dolo. Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al enajenante, hay que entenderlo en el sentido que éste no debe los daños y perjuicios pero siempre debe devolverse el precio. Por otra parte, nada priva que las partes

estipulen expresamente (aun conociendo ambas el peligro) que el enajenante responderá por evicción o vicios ocultos. Si el adquirente debía conocer lo vicios por su profesión u oficio, al adquirir la cosa obra con error reconocible en los términos del art. 266 y pierde la garantía. Por supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.

2170 del Cód. Civil no sólo se coloca en el supuesto de que el adquirente conociere sino también que "debiera conocerlos por su profesión u oficio " y en el caso que se hiciera asesorar por persona de la profesión u oficio; por ejemplo, si llevo a un mecánico a examinar un auto, o si llevó a un arquitecto para examinar el estado de la casa, no puede invocar vicios ocultos, porque precisamente la profesionalidad del que compra (o del asesor del que compra) se revela en el descubrimiento de los vicios que no son aparentes para los ojos del lego pero sí para los del experto ( CNCiv ., sala B, 18/12/1980, ED, 9 2682).

saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057.

Fuentes del nuevo texto La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1003 del Proyecto de 1998. Se establecía además, que si la resolución es parcial, la contraprestación que pagó, o que se obligó a pagar, se reduce en la medida en que la falla del título, o el defecto del bien, afecten su valor.

El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la subsanación de los defectos del título de la cosa transmitida, por ejemplo el vendedor perfecciona el título desinteresando al tercero que reclama un derecho sobre esa cosa, por lo cual se le reconoce al adquirente una acción por cumplimiento de contrato a fin de los subsane (Alterini). También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es fungible o declarar la resolución total del contrato excepto cuando el título se sanea por el transcurso de la prescripción adquisitiva (art. 1050) o cuando el defecto (vicio oculto) es subsanable y el garante ofrece subsanarlo (art. 1057).

En todo contrato que tiene por objeto la transmisión de la cosa en propiedad, el enajenante debe asegurar al adquirente, no sólo la posesión pac ífica de la cosa transmitida, sino también la posesión útil de ella, naciendo de allí precisamente la garantía del primero por los vicios redhibitorios; en caso contrario, el comprador tendría en su poder una cosa a la que no podría darle ningún uso ( CNCiv ., sala F, 31/3/1980, ED, 91 - 479, ED, 91 - 479). 2. Habiéndose acreditado la existencia de un contrato de compraventa, la ulterior privación de la cosa recibida por el comprador debido al secuestro policial de lo recibido, en razón de una causa anterior a la adquisición — e n el caso, mercadería que proviene presuntamente de hurto, robo o defraudación — , torna improcedente imponer al vendedor el cumplimiento de la dación con base en el contrato mencionado, sino que corresponde la reposición de lo dado, conforme a las reglas de la evicción, mediante la restitución del precio recibido por el vendedor - art. 2118, Cód. Civil( CNCom , sala D, 15/9/1999, LA LEY, 2000 F, 74 ).