CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO I

4. Sin lugar a dudas el Código Civil al fallecimiento o el fin de la existencia de una persona física lo trata como causa o fuente generadora o razón suficiente de creación, transformación o extinción de derecho en la medida y en contexto de las normas de derecho de fondo —normas civiles—, por ello, cuando el hecho es subsumido por una norma de naturaleza civil para generar, extinguir, transformar, etc. derechos, estamos hablando de hecho jurídico en contraposición al simple hecho material (CJ Catamarca, 16/9/1998, LA LEY, 1999-D, 771). 5. El hecho material o natural, sólo y en sí mismo, es indiferente para el mundo del Derecho y sólo adquiere relevancia cuando es receptado como tal por el mundo jurídico, esto es, cuando se trata de un hecho jurídico (CNTrab., sala I, 22/6/2001, ED, 195-421). 6. Los hechos humanos no son los únicos generadores o destructores de derechos pues que hay numerosos e importantes derechos que se adquieren o se pierden, sólo por el mero efecto de otros hechos que no son acciones u omisiones voluntarias o involuntarias, que llamamos "hechos externos" y que podían llamarse hechos "accidentales", o hechos de la naturaleza, como son los terremotos, tempestades, etc., que hacen perder muchas veces los derechos constituidos, por obligaciones o contratos o como son los que hacen adquirir derechos, tales como las accesiones naturales, la sucesión ab intestato, cuya causa productiva de derechos, es el hecho del fallecimiento de la persona a que se sucede, o como son también los derechos que se derivan del nacimiento (C5ªCiv., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 12/5/2008, LLGran Cuyo, 2008-598).

Civil

El art. 258 equivale al art. 899 del Código de 1871 y sus orígenes se remontan tanto al art. 436 del Esboço de Freitas como al art. 32 del Título III del Código Territorial Prusiano (Allgemeines Landrecht ) de 1794. De nuevo, el enunciado pasa del plural al singular y, en consonancia con el art. 257, los efectos consisten en alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas y no de derechos como se prescribía antes. Cabe destacar que se elimina el contenido del antiguo art. 898, que no sólo destacaba que los hechos voluntarios se dividían en lícitos o ilícitos, sino que definía el hecho lícito. La supresión seguramente se funda en evitar clasificaciones y definiciones de carácter doctrinario, pero entendemos que hace confusa la interrelación entre las demás categorías y, en particular, el vínculo existente entre actos voluntarios e involuntarios y actos lícitos e ilícitos.

1. Generalidades Para adentrarnos en el análisis de los "simples actos lícitos" o "actos no negociales" (también llamados "actos jurídicos" en aquellos países donde nuestro "acto jurídico" es denominado "negocio jurídico") primero se hace necesario ubicarlos dentro de la teoría: como se ha indicado al comentar el art. 257, los "hechos jurídicos" pueden ser divididos en naturales o humanos. Calificados como "actos", los hechos humanos se subdividirán, a su vez, en voluntarios e involuntarios y, de allí, en lícitos o ilícitos (Nieto Blanc). En ese sentido, resulta curioso que el Código mantenga un concepto de licitud e ilicitud subjetiva, pese a que hace años la opinión mayoritaria se ha inclinado por la objetiva. En nuestro comentario 2 al art. 261 ahondaremos en la cuestión. 2. La distinción con el acto jurídico No hay verdadero acuerdo sobre los alcances exactos de los acontecimientos que el Código denomina "simples actos lícitos". De hecho, la doctrina italiana ha desarrollado el tema con profusión sin que con ello pueda decirse que se hayan alcanzado resultados definitivos. La cuestión esencial que aparece es la de distinguirlos de los actos jurídicos. Existen dos posturas que se han formulado para esto: la del fin jurídico (Savigny) y la del propósito o fin práctico

(Danz). El art. 258 adopta la primera y, así, la diferencia radicará en que los actos jurídicos tienen un fin inmediato, querido por el sujeto en tanto expresión de su autonomía privada, de adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Los simples actos lícitos, por el contrario, carecen de este fin inmediato y sus efectos jurídicos se darán prescindiendo del querer del agente y por la simple circunstancia de haberse colocado en la situación prevista por la norma como supuesto de hecho (Nieto Blanc). La doctrina suele dar una serie de ejemplos al respecto. Así, se cita el alambrado de un campo, donde, al margen del fin práctico perseguido, la ley le atribuye la condición de acto posesorio. La creación artística (v.gr. pintar un cuadro, escribir un cuento o componer una melodía), donde, más allá de que sólo se persiga la mera satisfacción de determinadas ambiciones estéticas o intelectuales, la ley acuerda un derechos intelectuales. La pesca y la caza, donde, más allá del afán de entretenimiento, la ley concede un derecho real de dominio por apropiación. La construcción de pared medianera a la cual la ley atribuye el derecho de reclamar la mitad del valor. En todos esos casos los efectos no se producen como consecuencia de la intención o querer del sujeto (ex voluntate ), sino por disposición de la propia ley (ex lege ) (Cifuentes, Compagnucci de Caso). 3. Supuesta clasificación Hay doctrina (v.gr. Betti, Galgano, Von Tuhr) que ha distinguido a los simples actos lícitos entre "actos semejantes a los negocios" y "actos materiales o reales". Los primeros serían los que, sin llegar a ser verdaderos actos jurídicos, importarían declaraciones de voluntad en las que se persiguen ciertos efectos jurídicos, pero donde las consecuencias se derivan, no obstante, de la ley; lo que, por ejemplo, ocurriría con la intimación del acreedor al deudor para constituirlo en mora o en la emisión de una oferta. A su vez, los "actos materiales o reales" serían aquellos donde se busca un fin práctico que no comprende una consecuencia jurídica que, sin embargo, es dispuesta por ley y donde quedarían comprendidos todos los ejemplos mencionados en el punto 2. En la Argentina la clasificación ha sido aceptada por pocos autores (v.gr. Brebbia, Compagnucci de Caso, Orgaz —con reservas—); en tanto que otros ni siquiera la mencionan (Borda, Llambías). A nuestro entender, se trata de un dis-

tingo que, lejos de aportar algo, termina complicando las comprensión de las cosas y, en ese sentido, no hay que olvidar que algunos de los principales desarrollos al respecto provienen de Italia, cuyo Código Civil se centra en la idea de contrato y no cuenta con una teoría expresa de los hechos y actos jurídicos; de manera que todo termina siendo materia opinable. En nuestro país, en cambio existe un regulación expresa inspirada en Savigny; de allí, que se haya señalado que, al menos en nuestro ordenamiento, los llamados "actos semejantes a los negocios" entran perfectamente dentro de la categoría "acto jurídico" que no sólo comprende al contrato y al testamento, sino también a negocios unilaterales como las autorizaciones, aprobaciones e intimaciones (Cifuentes). 4. Relevancia del distingo y la cuestión de la antijuridicidad Más allá de los criterios de distinción entre actos jurídicos y simples actos lícitos, ¿para qué determinar si estamos frente a un caso u otro? Por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a una categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por designio legal y con independencia del querer del sujeto, no serían entonces aplicables las normas del Código en materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos jurídicos; quedando cada acto regido por lo que se disponga en cada hipótesis (Cifuentes, Rivera, Orgaz, Cariota Ferrara). Algo, que nos lleva a otro gran distingo entre el acto jurídico y el simple acto: que el primero necesariamente es voluntario; mientras que en el segundo es indiferente que lo sea; requiriéndose, cuando mucho y según cierta jurisprudencia, que el sujeto sólo cuente con discernimiento. Ahora bien, el propio art. 258 alude a una "acción voluntaria no prohibida por la ley "; lo que no deja de ser paradójico cuando ya se ha visto que incluso un incapaz puede adquirir derechos intelectuales o apropiarse de cosas por el solo hecho de incurrir con su conducta en alguna hipótesis legal. Se trata, en realidad, de un problema que trasciende a los simples actos lícitos y es que tanto del art. 258 como del 259 y 261 surge que la Parte General del Código se maneja con una concepción subjetiva donde la licitud e ilicitud sólo será evaluada a partir de la idea de acto voluntario (art. 260) y, esto, pese a caerse en contradicciones con los supuestos de responsabilidad civil objetiva que se disponen más adelante. Sobre la cuestión, nos remitimos a nuestro comentario 2 al art. 261.

Con relación a los simples actos lícitos es irrelevante que el sujeto tenga capacidad, bastando con que pueda expresar su voluntad. Para ello, es imprescindible que tengan discernimiento, entendido como la aptitud de "entender" y distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente; abarcando en su valoración las probables consecuencias del acto (TS CABA, 14/10/2003, DJ, 2004-1-258). 2. Una decisión referida a la recepción de información sobre el propio cuerpo, métodos reproductivos o inclusive aprovechamiento de tales métodos, prestaciones o servicios en cuanto a la salud no contradice el Código Civil por tratarse de meros hechos lícitos o actos no negociales y no de actos jurídicos (TS CABA, 14/10/2003, DJ, 2004-1-258). 3. La reconciliación importa el recíproco perdón de los agravios u ofensas que provocaron la separación personal y, además, la intención de restablecer la plena comunidad de vida. Constituye una consecuencia legal de un acto voluntario lícito en los términos del art. 899 del Código Civil —simple acto lícito— y no un acto jurídico familiar (CNCiv, sala A, 30/9/2008, LA LEY, 2009-B, 702).

944 original, que Vélez había creado inspirándose en el 437 del Esboço de Freitas, son cosméticos. Así, y de manera consecuente con el 257, se emplea el singular en lugar del plural original y se simplifica el fin inmediato perseguido.

1. La definición adoptada y la cuestión del fin jurídico

Dentro del sistema de clasificaciones y subclasificaciones en que se funda el Código Civil, el acto jurídico se presenta como un hecho humano (acto) voluntario lícito que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas . Una objeción que se le ha planteado a esta definición es que transmite la falsa impresión de que el "acto jurídico" consiste en una única acción individual cuando, por lo general, se trata de un hecho complejo conformado por varias conductas (Orgaz, De Castro y Bravo). Tanto la idea empirista de un único acto como la "finalidad jurídica" como factor de distinción provienen de Savigny y, en ese sentido, no deja de ser curioso que un Código Civil redactado en 2011-12 haya adoptado sin reservas una concepción postulada hace siglo y medio y ya abandonada por la propia doctrina alemana (De Castro y Bravo). En efecto, el "fin jurídico" no suele darse en la realidad y es que lo que el común de las personas se propone alcanzar es un simple resultado económico o empírico. Es famosa al respecto la crítica de Danz, quien dijera que El que entra en un restaurante y pide una buena comida, el que alquila una casa bonita y bien situada o pide prestado el paraguas a un amigo porque llueve, no pretende, evidentemente, en su interna voluntad, adquirir algo simplemente imaginario, el crédito que nace de un contrato de compra o de arrendamiento, porque eso no le sirve para acallar el hambre ni para habitar la casa o guarecerse de la lluvia . Desde la doctrina argentina, se ha tratado de responder a esta objeción sosteniendo que las personas, si bien es cierto que suelen ignorar la calificación jurídica concreta de lo que hacen, al menos sí son conscientes de que los resultados deseados cuentan con la protección de la ley; pudiendo entonces afirmarse que también quieren los fines jurídicos (Orgaz, Farina, Cifuentes). Orgaz, en particular, dirá que el que entra al restaurante y pide una buena comida, podrá no conocer la figura jurídica que corresponde a su acto, pero sabe que a cambio de la comida tiene que abonar un precio en dinero y que este precio le puede ser exigido coercitivamente; el que alquila una casa, sabe que ese acto no lo hace propietario de ella, sino que tiene que restituirla a su tiempo y que debe pagar el alquiler; el que pide prestado un paraguas, no duda que debe devolverlo al amigo que se lo prestó y que esta devolución le puede ser exigida ante las autoridades . No convence esta réplica ya que, en los hechos, termina admitiendo lo que se le objeta para, sólo entonces, intentar una suerte de refuta-

ciónad hoc que peca de artificial. Y no se trata de un debate meramente teórico ya que la tesitura del fin jurídico puede llevar a que un negocio bilateral sea acto jurídico para una parte y no para la otra según una se haya propuesto efectos jurídicos y la otra no; cayéndose, pues, en el despropósito de hacer depender la condición del acto de los conocimientos jurídicos de las partes (De Castro y Bravo, siguiendo a Lotmar). Por eso, parece más simple y razonable la explicación que dan otros autores en el sentido de considerar al acto jurídico como un acto de autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin práctico autorizado por el ordenamiento (Bueres, Mayo, Tobías, Betti, Cariota Ferrara, De Castro y Bravo). Lo que distingue al acto jurídico no es entonces la búsqueda de una finalidad jurídica que ningún lego en Derecho tendrá en cuenta, sino que la persona, dentro del área de libertad que le garantiza el ordenamiento, procure obtener un resultado práctico que, en última instancia, estará protegido por la ley (Bueres). La postura de Savigny adoptada por el artículo 259 peca, pues, de un excesivo voluntarismo, dado que no son las personas las que deciden motu propio los efectos jurídicos del acto, sino el ordenamiento, que será, en definitiva, el que se encargará de calificar jurídicamente aquello que las personas han decidido hacer en uso de su libertad y verificar si su querer de ellas se adecua a los límites del marco legal. 2. Autonomía privada y requisitos de validez El "acto jurídico" constituye la piedra angular de la llamada "autonomía privada" (Stolfi, Betti, Alsina Atienza). La misma presupone que la ley le reconozca a los individuos la posibilidad de dirigir y gobernar sus intereses por medio de sus voluntades adecuadamente expresadas (Orgaz) y puede ser definida como el poder complejo de ejercicio de facultades concedido a las personas para desenvolverse dentro del ámbito de la libertad, o bien para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuento actuación en la vida social (De Castro y Bravo). Pero, ¿cómo opera este poder? Al menos en los países de Derecho positivo y codificado como el nuestro, la dinámica que se da es la siguiente: las personas son libres (art. 14 CN) e iguales (16 CN) y cualquier limitación que se haga al respecto debe ser hacerse al solo efecto de coordinar la vida en común de toda la sociedad mediante ley escrita y susceptible de ser conocida de antemano; de manera que los indi665

viduos tengan la oportunidad de adaptar su conducta en consecuencia (art. 19 CN). La regla es entonces la libertad y todo aquello que la ley no manda o prohíbe pasa, pues, a formar parte del área de libre actuación de los individuos. No obstante, y si una persona en uso de su libertad quiere realizar conductas susceptibles de ser amparadas por el ordenamiento y con aptitud para eventualmente vincular a sus semejantes, la idea de mero libre albedrío no basta. Entramos aquí, si se quiere, en un área de "querer reglamentado" donde cada persona podrá hacer uso de su libertad involucrando a otros, pero, ello, siempre y cuando observe determinados pasos que el ordenamiento impone en tanto garantías para los demás y que actuarán como requisitos de validez del acto en cuestión. ¿Cuáles serán esos requisitos? La cuestión a plantearse inicialmente es la de la capacidad negocial de hecho y de derecho. La primera alude a la circunstancia de que hay sujetos que no podrán disponer por sí mismos de los derechos de los que, no obstante, son titulares. En probidad, se trata de la única verdadera hipótesis en la que se podrá hablar de "incapacidad", dado que la "de derecho" alude, más bien, a diversos supuestos de falta de legitimación, donde la ley directamente priva al sujeto de la posibilidad misma de disponer de ciertos intereses negociales. Superado todo esto, aparece como segundo requisito la necesidad de que el acto jurídico sea el resultado de una voluntad no viciada. En definitiva, no es suficiente con que el sujeto goce de aptitud general para obligar y obligarse, sino que también habrá que verificar si pudo hacer uso efectivo de esa capacidad en el caso concreto. Para dilucidar esto, habrá que atender a dos aspectos a verificarse en forma sucesiva: que exista una voluntad efectiva (art. 260) y que lo manifestado sea lo que efectivamente se ha querido. La cuestión de la exteriorización de la voluntad se relaciona con otro elemento que a veces también es exigido por la ley: la forma. En efecto, la regla es la libertad de formas (art. 284), pero hay ocasiones donde la relevancia jurídica del acto es tal, que el ordenamiento sólo le permitirá alcanzar sus efectos propios cuando la voluntad que lo origina se manifieste de una determinada manera que ha sido im-

puesta y, cuando así sea, tal exigencia pasará a ser un tercer elemento o requisito estructural necesario para que el acto sea válido. Pero no basta con que el acto haya sido realmente querido, sino también que lo querido sea conforme a Derecho. Por eso, todo acto jurídico presupone además un objeto idóneo representado por las prestaciones que las partes están obligadas a cumplir; debiendo versar sobre hechos posibles, no prohibidos por las leyes ni contrarios a las buenas costumbres y el orden público y, siempre, sin perjudicar a terceros (art. 279). Además, las cosas no ocurren porque sí y la circunstancia de que uno o más sujetos decidan la realización de un acto referido a un objeto particular lícito significará también que lo que procuran es satisfacer alguna clase necesidad que aparece como un nuevo requisito que se necesita para que "estructuralmente" podamos hablar de un acto jurídico idóneo: la presencia de un móvil que fundamente lo querido por los sujetos involucrados. Hace falta, pues, que el acto cuente con causa; en tanto fin inmediato y determinante de la voluntad que, claro está, no podrá ser contrario a Derecho (art. 281). Sólo entonces, cuando se logre un equilibrio entre la aptitud subjetiva de los otorgantes, una voluntad no viciada, un objeto idóneo y una causa lícita, el acto podrá producir con plenitud la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas en los términos del art. 259. 3. La supuesta crisis del concepto Desde hace ya algunas décadas cierta doctrina viene criticando la teoría del acto jurídico. En primer lugar, se la acusa de inviable, dado que pregona un concepto tan genérico que no permitiría aprehender todos los matices de la realidad. Pero eso no es todo: lo peor sería su uso ideológico ya que, a través de un tratamiento homogéneo del matrimonio, el testamento y el contrato, se estaría procurando dar una impresión de igualdad formal que camufla al contrato como instrumento de lucro, dominación y desigualdad (Galgano). A estas críticas se les puede replicar que la teoría de los hechos y actos jurídicos parece llevarse muy bien con la idea base de cualquier codificación que consiste en crear un sistema normativo sistemático que trate las cosas yendo de lo general a lo particular. Desde esta perspectiva, ciertamente no parece incorrecto que se regulen en forma común todos los aspectos generales que

hacen a cualquier negocio en tanto manifestación de la voluntad (Mayo). Por eso, se ha señalado que la categoría de "acto jurídico" posee un carácter "apriórico" (Larenz), dado que no sólo es útil tanto para tener una visión de conjunto del significado institucional de la autonomía privada, sino también para colmar las lagunas que puedan llegar a surgir (De Castro y Bravo, Brebbia). Por otro lado, y si el problema realmente son los contratos, nada obsta que determinadas modalidades sean objeto de una regulación tuitiva como, de hecho, existe en el propio Código Civil en materia de contratos de adhesión (arts. 984 a 989) y contratos de consumo (arts. 1092 a 1122). O lo que es lo mismo: el partir de una categoría general no es óbice de ir regulando sus especies según las necesidades o cuestiones que presente cada una.

El reconocimiento constituye un acto jurídico porque se practica con la finalidad de producir una consecuencia jurídica, admitir la existencia de un derecho (CNCiv., sala D, 8/2/1984, ED, 109-331). 2. La intención negocial que en su estructura es propia de los actos jurídicos (art. 944 del Cód. Civil), es una dirección de la voluntad, un propósito sostenido en conocimientos empíricos, bien socio-económicos de sus efectos, que resulta suficiente para la caracterización del negocio (CNCiv., sala C, 20/12/1984, LA LEY, 986-E, 697). 3. No existe ningún impedimento legal para la admisión de la voluntad unilateral como fuente autónoma de obligaciones en nuestro Derecho positivo. Es más, el

260 mantiene la teoría de la voluntad que Vélez tomara de Freitas (arts. 434 y 445 de su Esboço ) y éste, a su vez, del "Sistema de Derecho Romano Actual" de Savigny. De hecho, el precepto constituye una amalgama de los antiguos arts. 897 y 913 del Código de Vélez. La primera parte es virtualmente idéntica al 897; aunque suprimiendo su primera oración y el distingo que hacía entre actos voluntarios e involuntarios que, no obstante, surge de confrontar los arts. 258, 260 y 261. En lo que al 913 original respecta, el mismo expresaba que "ningún hecho tendrá carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste" . Como puede verse, el contenido coincide con la parte final del 260, que así aúna en sólo un precepto los llamados elementos internos y externos de la voluntad. Desaparece el contenido del viejo art. 900, cuyo texto expresaba que la falta de discernimiento, intención y libertad llevaba a que el acto no produjera obligación alguna. La supresión es afortunada ya que el precepto no sólo limitaba incorrectamente el papel del acto voluntario a la teoría de las obligaciones, sino que también había dado lugar a dudas interpretativas a la hora de calificar la involuntariedad ya que no quedaba claro si se exigía la falta de alguno o de todos los elementos internos. Por lo demás, cabría señalar lo que, entendemos, constituye un error metodológico: el tratar la materia de la voluntad a continuación del acto jurídico cuando éste es una especie del género "acto voluntario". Una ubicación que no facilita la comprensión del sistema adoptado.

1. Voluntad como "voluntad jurídica" El art. 260 sigue los lineamientos de la llamada "teoría de la voluntad" y parte de considerar que los actos voluntarios son aquellos que cuentan con tres ele-

mentos internos (discernimiento, intención y libertad), más su necesaria manifestación. Cada elemento, a su vez, puede verse obstado por determinadas circunstancias (minoridad, declaración de incapacidad) o vicios (error, dolo, violencia) que afectaran a uno o varios de esos elementos determinando la involuntariedad del acto. El discernimiento puede definirse como la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias (Freitas). Se trata, pues, de una facultad general de conocer; encontraste con la intención, que representa el uso de esa facultad, pero sólo en una hipótesis determinada (Freitas, Cifuentes, Llambías). Ambos elementos actúan como estados sucesivos (Cifuentes, Mayo) y, así, la intención siempre involucrará discernimiento (Aguiar, Brebbia), pero puede haber discernimiento sin intención; tal como sucede en el caso de la persona que realiza un acto víctima de dolo (Llambías). La libertad, por su parte, suele enunciarse de manera negativa como la posibilidad de actuar sin coacción exterior (Brebbia, Rivera); aunque, desde lo asertivo, también puede ser definida como la posibilidad de elegir entre varias determinaciones (Savigny, Cifuentes, Llambías). En resumidas cuentas: no basta con conocer en general y saber exactamente lo que se está haciendo en el caso concreto; también será necesario que nada nos impida actuar de conformidad con las conclusiones a las que llegamos mediante nuestro intelecto. La teoría de la voluntad ha sido objeto de críticas; aduciéndose que se inspira incorrectamente en la psicología cuando para el Derecho lo importante es la conducta por lo que habría que concentrarse en la exteriorización de la voluntad (Borda, Compagnucci de Caso, Goldenberg, Tobías, De Lorenzo). A esto se le ha replicado que, desde el momento en que todos los actos, incluso los involuntarios, requieren una exteriorización para ser jurídicamente relevantes, no constituye una tarea metodológicamente inútil el tomarse la molestia de distinguir la conformación interna que distingue al voluntario de los otros para, sólo entonces, pasar al análisis de su manifestación externa (Cifuentes). Además, no se trata de mera psicología, sino que nos encontramos, ante todo, frente a un concepto jurídico que no toma en cuenta el desarrollo intelectual efectivo de cada sujeto. Así, bien puede ocurrir que un niño menor de diez años sea superdotado y, no obstante, sus comportamientos, por muy racionales que sean,

serán tachados de "involuntarios". La "voluntad jurídica" importa, pues, fijar una regla general fundada en razones de conveniencia y simplificación que sólo toma en cuenta lo que normalmente pasa con los individuos. 2. La manifestación de la voluntad El art. 260 expresa que la voluntad jurídica tendrá que manifestarse a través de "un hecho exterior" . La exigencia es razonable, dado que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el ordenamiento, ni conocido por las personas que se verán afectadas por el mismo (Brebbia). Una voluntad no manifestada no es más que un mero programa sin repercusión social que quizás pueda ser de interés para la moral, pero no para el Derecho (Alsina Atienza). Es más: sin exteriorización no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario ya que, a efectos legales, en ambos casos no habría modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el Derecho (Mayo, Tobías). Por eso, más que un requisito legal, la necesidad de una manifestación aparece como algo tan obvio que hasta hay doctrina que considera redundante su mención legal (Nieto Blanc, Llambías, Bibiloni). Sin embargo, y existiendo un tratamiento normativo sobre la formación de la voluntad, de no regularse la exteriorización se produciría un vacío legal (Cifuentes). 3. Divergencias entre voluntad interna y declarada Por lo general, lo manifestado suele coincidir con lo realmente querido (Aguiar). Los problemas surgen cuando esto no sucede; lo que ha llevado a que la doctrina venga discutiendo hace décadas a qué darle prioridad: si a lo manifestado o a lo efectivamente querido. La doctrina clásica se inclinaba por la prevalencia de la voluntad interna sobre la base de que la declaración no era más que un medio para que el verdadero querer del sujeto fuera conocido por los demás (Savigny, Stolfi, Orgaz). Esta "teoría de la voluntad" ha sido criticada no sólo por lo dificultoso que resulta demostrar lo que efectivamente quiso alguien, sino también porque, aplicada a rajatabla, protege al autor de la declaración, pero no a su destinatario; que nunca puede estar seguro de ella ya que todo puede llegar a modificarse según lo realmente querido (Cifuentes). Abre, pues, la posibilidad de que cualquier tipo de error lleve a la anulación del acto, pero eso no

es todo: también permite que alguien diga que quiere cuando, en realidad, no quiere (Rivera); avalando, pues, la invalidación del acto por reserva mental. Estas críticas llevarían a la "teoría de la declaración", que, fundada en la idea de proteger el tráfico y la seguridad jurídica y sobre la base de que la voluntad real sólo puede ser aprehendida en su faz externa, afirmaría la necesidad de dar preferencia a lo declarado sobre lo realmente querido (Danz, Betti, Von Tuhr). Esta postura constituye la antítesis de la primera y, de nuevo, llevada a un extremo, da lugar a abusos, pero esta vez contra el declarante. Así, se la acusa de desconocer por completo la voluntad del individuo y, en consecuencia, la diferencia entre acto jurídico y simple acto lícito (De Castro y Bravo). Pero eso no es todo: la teoría obligaría a cumplir lo ofrecido por equivocación (error excusable) o en broma (animus iocandi ); haciendo peligrar la propia seguridad en el tráfico que busca proteger, al no permitir la rectificación inmediata y poniendo a todas las personas bajo la amenaza constante de que cualquier manifestación que hagan podrá ser tomada erróneamente en el sentido de que han querido obligarse (De Castro y Bravo, siguiendo a Zitelman). Descrito el debate, consideramos que estamos en gran medida frente a una disquisición "de gabinete" que se centra más en la teoría que en la realidad de las cosas. En efecto, ni siquiera al doctrinario más voluntarista se le ha ocurrido defender la validez de la reserva mental y no podía ser de otra manera ya que ¿acaso la voluntad de una persona puede ser considerada tan sagrada como para ponerla por encima de la de otra y violar ese otro dogma del liberalismo que es la igualdad de las partes del contrato? De ser así, se estaría incluso yendo en contra de ese otro gran dogma del liberalismo que es la igualdad de las partes del contrato. Al mismo tiempo, tampoco el máximo defensor de la manifestación de la voluntad va a discutir que nadie puede ser obligado por aquellas realizadas "animus iocandi" y, esto, aun cuando es evidente que hay una divergencia entre lo declarado y lo realmente querido. A su vez, basta un examen del Derecho comparado para comprobar que el enfoque adoptado en las diversas legislaciones siempre ha sido pragmático; no existiendo sistemas plenamente "voluntaristas", ni "declaracionistas". Todas las legislaciones son, pues, "mixtas" y, a lo sumo, habrá tendencias en uno u otro sentido. ¿Qué ocurre en el Código Civil argentino? En un plano teórico, parece inclinarse hacia el

querer real del sujeto y, no en vano, se trata de un cuerpo legal que ha consagrado expresamente la teoría de la voluntad. Dicho esto, las cosas tampoco son tan claras, dado que hay ejemplos en el otro sentido e, incluso, hasta podría hablarse de un "declaracionismo" más acentuado que en el texto de Vélez; resultado, entre otras cosas, de la adopción del sistema italiano de "error reconocible" (arts. 265 y 266), de la preeminencia de la buena fe tanto en el ejercicio de derechos como en la ejecución e interpretación de relaciones jurídicas (arts. 9°, 10, 729 y 961), así como del no amparo del dolo recíproco (art. 272), ni de la simulación dirigida a perjudicar terceros (arts. 333 y 334).

Son inoperantes las "reservas mentales" invocadas frente a un instrumento público, que destruirían su autenticidad y la seguridad de los negocios jurídicos entre las partes y los terceros (CNCiv., sala F, 19/6/1962, ED, 3-655). 2. Los actos valen por lo que se dice, no por lo que se piensa. La reserva mental no puede impedir la eficacia jurídica de la declaración; ningún ordenamiento jurídico la reconoce; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo del orden jurídico (CNCiv, sala F, 19/7/1962 —voto del Dr. Collazo—, ED, 3-654). 3. Desde que el acto o negocio es la expresión más genuina de la autonomía privada resulta obvio que, al menos en general, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración (CNCiv., sala C, 23/2/1967, ED, 19-338). 4. En general, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración (CNCiv., sala C, 23/2/1967, ED, 19-338) (ST Jujuy, sala I, 9/3/1984). 5. En las declaraciones jocosas, ejemplificativas o teatrales, no hay realidad negocial, por lo que tampoco puede haber efecto negocial (CNCiv., sala F, 13/3/1979, LA LEY, 1979-C, 489).

6. Cualquiera sea la extensión que demos a esta distinción, a la preeminencia de la voluntad real sobre la declarada o viceversa, parece caso obvio poner de manifiesto que una no puede existir sin la otra. Así, todo acto voluntario requiere el cumplimiento de varios requisitos internos, discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civil) y un hecho exterior por la cual se manifieste la voluntad, una declaración (art. 913, Cód. Civil). Esos dos aspectos de todo acto jurídico influyen en todo su desarrollo, desde la formación hasta el cumplimiento (CNCiv., sala F, 13/3/1979, LA LEY, 1979-C, 489). 7. En el caso de la broma, debe distinguirse la verdadera burla de la "mala", de aquella que persigue un verdadero fin de engaño, que cae dentro de la reserva mental y tiene como propósito que el destinatario tome en serio la declaración. En este último caso, el negocio será válido (CNCiv., sala F, 13/3/1979, LA LEY, 1979-C, 489). 8. La interpretación del testamento tiene por norte desentrañar la voluntad del causante que debe desentrañarse en su sentido real, más allá de los errores de expresión con los que haya sido redactado (CNCiv., sala C, 4/12/1985 —voto del Dr. Durañona y Vedia—, ED, 121-224). 9. La intención no expresada por el mandatario de pagar por cuenta de su mandante oculto constituye una reserva mental ineficiente para alterar la validez del acto jurídico, porque aquél actúa en nombre propio y simulando adquirir para sí los derechos que efectivamente adquiere para el mandante. Por tanto, el acto es real y surte efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el "solvens" y su mandante oculto, que son para el "accipiens" "res inter alios acta" (CNCom., sala B, 15/2/1995, LA LEY, 1996-C, 381).

921 (cuyo origen era, a su vez, el art. 449 del Esboço de Freitas), que ha sido "retocado"; de manera de destacar por separado cada supuesto que determina la falta de discernimiento. Desaparece la referencia a "menores impúberes" y se pasa a consignar la edad del menor (que es ahora de 13 años en lugar de 14). La alusión original a los "actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón" se reemplaza por el más simple "quien, al momento de realizarlo, está privado de razón" . En contraste con todos los cambios operados en materia de capacidad de las personas, se mantiene un sistema rígido en materia de minoridad y es así que la ley asigna o niega discernimiento según edades fijas; no habiéndose adoptado la solución del art. 249 del Proyecto de 1998, que contemplaba la posibilidad de que "conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos a quien tiene menos de catorce (14) años ".

1. Generalidades El precepto continúa desarrollando lo prescrito en el art. 261. En efecto, si uno de los requisitos para que el ordenamiento considere que existe voluntad jurídica es el discernimiento; entonces, su ausencia conlleva la involuntariedad del acto. La falta de voluntad no significa, sin embargo, que el acto no vaya a producir ningún efecto jurídico, dado que algunos se darán por la simple circunstancia de que estemos frente a un hecho humano; tal como ocurre, por ejemplo, con la indemnización por equidad en caso de haberse dañado a alguien (art. 1750). La ausencia de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer uso de la autonomía privada y concretar actos jurídicos válidos, pero eso no es todo: en materia de ilícitos dañosos, llevará a que tampoco pueda atribuirse responsabilidad a título de dolo o culpa, dado que no se cumpliría el requisito de imputabilidad como paso previo y necesario a cualquier reproche a la conducta (Orgaz).

A diferencia de lo que ocurre con los otros elementos de la voluntad jurídica, la ausencia de discernimiento no se produce a raíz de vicio alguno, sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del sujeto (Rivera). Siguiendo al art. 261, las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez —puntos b y c—) y las que importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación de la razón, punto a). Esta última, a su vez, puede ser de dos clases, según la falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración. Por último, y en lo que a la minoridad respecta, el precepto parte de la vieja idea de que el discernimiento no se obtiene de una sola vez, sino en forma progresiva y conforme el individuo va logrando experiencia; de allí, que se establezcan dos edades diferentes según los actos a realizar. La edad de diez años para ilícitos se sustenta en la creencia de que las personas primero conocen lo que es hacer el mal que hacer cosas complejas bien. Así, y a partir de los diez años, el menor pueda ser responsable civilmente con su propio patrimonio; esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que, en razón de este discernimiento, éstos tienen contra su vástago (art. 1754). A su vez, y a partir de los trece años, se considera que los menores cuentan con discernimiento para actos lícitos, pero no para todos, sino sólo para aquellos que la ley expresamente les permite realizar. 2. Ilicitud subjetiva y objetiva El inc. b) del art. 261 dispone que es involuntario por falta de discernimiento el acto ilícito de la persona menor de diez años. Con ello, se mantiene exactamente el mismo método que siguiera Vélez en la materia; dejando de lado varias cuestiones que ha venido planteando la doctrina desde hace años. En efecto, tanto Vélez como el texto actual parten de que primero debe darse la

distinción entre actos voluntarios e involuntarios para, sólo entonces y a partir de los voluntarios, distinguir entre actos lícitos e ilícitos. Desde esta perspectiva, el acto ilícito necesariamente tiene que haber sido actuado con discernimiento, intención y libertad y los actos involuntarios no son susceptibles de ser clasificados en lícitos o ilícitos. Se sigue, pues, la llamada antijuridicidad o ilicitud subjetiva, la cual parte de la idea de que, al ser el Derecho un conjunto de normas que tienen por destinatarios a sujetos capaces de comprender sus mandatos, el ordenamiento sólo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias; de manera que cualquier atribución de responsabilidad debe hacerse a título subjetivo. ¿Qué objeciones se le han hecho a esta tesitura? En primer lugar, que la contradicción de una determinada conducta con el ordenamiento es una cuestión objetiva que tiene lugar por la simple violación de lo normado y, esto, con independencia de que la persona tenga o no conciencia de ello. De hecho, la doctrina moderna considera que la idea de autoría en la acción es previa a la de voluntad jurídica (vide el punto 3 de nuestro comentario al art. 257) y, con ello y aun circunscribiéndonos al campo de la responsabilidad civil, la tesis subjetiva confunde antijuridicidad con imputación (Mayo). En definitiva, una cosa es que un determinado comportamiento sea contrario a lo prescrito por el Derecho, cuestión de mera comprobación objetiva y que estará dada por la contradicción de un determinado acto con el ordenamiento considerado como un todo, y otra muy diferente la comprensión que tenga el sujeto sobre lo que ha hecho con vistas a atribuirle un eventual deber de indemnizar. Y no se trata de una cuestión menor: una de las consecuencias de calificar un acto de ilícito pasa por el hecho de que los demás no están obligados a tolerarlo; sin embargo, la tesis de la ilicitud subjetiva llevaría, por ejemplo, a tener que soportar la agresión de un demente, dado que en su caso no habría conducta ilegítima. La segunda gran objeción contra la ilicitud subjetiva es que, al partir de los actos voluntarios como categoría previa, la misma sólo puede justificar la atribución de responsabilidad a título de culpa o dolo; ello, en contraste con la tendencia actual donde también se establecen supuestos de responsabilidad objetiva. Precisamente, ésta es la gran contradicción que encontramos en el nuevo Código Civil: del juego de los arts. 258, 259, 260 y 261 surge que su parte ge-

neral se basa en una ilicitud subjetiva que, sin embargo, no se corresponde con los varios casos de responsabilidad civil objetiva que se establecen en otras partes; tales como el abuso del derecho (art. 10), la responsabilidad por cosas y actividades riesgosas (art. 1757), o la responsabilidad de los padres (arts. 1754 y 1755). Pero eso no es todo: las contradicción también se da respecto de los simples actos lícitos del art. 258 ya que, tal como figuran, se da por sentado que deben ser voluntarios y, sin embargo, la voluntad jurídica no es relevante en el insano que compone una canción y obtiene la protección de derechos de autor o que encuentra un tesoro y le es asignado el estatus de descubridor (Mayo, Farina). Buena parte de lo reseñado hasta aquí había sido abordado en el Proyecto de la "Comisión Federal" de 1993 en tres preceptos. El art. 897, cuyo tercer párrafo disponía que "no hay autoría cuando el hecho no refleja la personalidad del agente" . El art. 898 estableciendo que "los hechos voluntario e involuntarios pueden ser lícitos e ilícitos" , y el art. 900 y su alusión a que "Los actos involuntarios sólo producen obligaciones cuando la ley lo establece"

La falta de discernimiento puede provenir de una enfermedad nerviosa (SCBA, 29/11/1950, JA, 1951-I-879). 2. Para determinar la falta de discernimiento por pérdida accidental debe juzgarse el estado del sujeto en el momento del otorgamiento del acto (CJ Tucumán, 13/5/1954, LA LEY, 78-308) (Ídem, sala E, 25/8/1976, LA LEY, 1977-B, 331) (Ídem, sala A, 13/9/1962, LA LEY, 109-229). 3. La prueba de la carencia de discernimiento le corresponde a quien lo invoca (CNCiv., sala E, 30/7/1959, LA LEY,96-679). 4. Si la víctima de un acto ilícito es menor de diez años no puede existir culpa concurrente (SCBA, 9/4/1963, JA, 1963-VI-52).

5. Debe distinguirse el discernimiento de la capacidad por cuanto aquél apunta principalmente a la naturaleza concreta del sujeto; la capacidad a una determinación legal abstracta y ordenadora (CCiv. y Com. Azul, sala II, 13/3/1998, DJBA, 155-4833). 6. Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbación de la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad, pero se produce la nulidad de la declaración del inconsciente o perturbado, siempre y cuando la perturbación fuera de tal modo que excluyese la libre determinación de la voluntad (...) Dentro de este último supuesto, y como obstativos a la posibilidad de contratar, podemos encasillar la demencia senil no declarada, los estados vegetativos producidos por la senectud, la arteroesclerosis y la parálisis muscular, en los que resulta imposible exteriorizar una manifestación de voluntad ya sea en forma expresa —verbalmente, por escrito o por signos inequívocos— o en forma tácita (CCiv. y Com. Morón, sala II, 8/6/1999, LLBA, 2000-501).

262 busca complementar a la parte final del art. 260 y su alusión a que la voluntad debe exteriorizarse. En ese sentido, el precepto constituye una amalgama de los viejos arts. 914 y 917, cuya inspiración fueran, a su vez, los arts. 446 y 447 del Esboço de Freitas. Se suprime el contenido del artículo antiguo

El título del precepto alude a la "manifestación de la voluntad" y, sin embargo, su contenido alude a la "exteriorización de los actos" y es que, en probidad,

todos los actos, voluntarios e involuntarios, y aun los meros hechos de la naturaleza, deben darse de alguna manera en el mundo tangible; de manera de poder ser aprehendidos por el Derecho. Desde esta perspectiva, la regulación del art. 262 es correcta, pero no su título, dado que la norma alude a una necesidad general de todos los actos y no a la mera exteriorización de la voluntad. Dicho esto, se ha señalado que las palabras "manifestación" y "exteriorización" pueden ser usadas como sinónimos; no así la palabra "declaración", que constituiría una especie que sólo tendría lugar cuando el sujeto actúa en forma concreta con el propósito de dar a conocer su voluntad (Aguiar, Brebbia, Mayo). Desde esta perspectiva, el art. 262 se ocupa de las distintas formas en que se da la "manifestación", enumerando tres supuestos de "declaración" y uno último de mera exteriorización tácita a ser regulado en mayor detalle por los arts. 263 y 264. La "declaración", o "manifestación positiva", se da cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único objeto de dar a conocer su voluntad concreta (Cifuentes). La primera variante es la expresión oral o verbal que, aunque precisa, por sí sola adolece de una gran falta de seguridad desde el momento en que el emisor puede más tarde negar lo dicho haciendo muy difícil probar su existencia. A la desconfianza tradicional que despierta la expresión oral, se le ha replicado que la tecnología actual permite registrar la palabra e identificar a su autor (Rivera), pero, en tal caso, cabría más bien hablar de soporte documental. La segunda posibilidad contenida en el precepto es la expresión escrita, que da muchas más garantías; pudiendo ir desde la certeza plena en el caso de instrumentos públicos a diversos grados de convencimiento en el caso de los privados, según esté escrito de puño y letra o no, se encuentre firmado o no y la firma se encuentre certificada o no por fedatario público. Llama la atención que un Código Civil redactado en plena era de la información siga el texto original de Vélez y no aluda a una idea más amplia de documento. No obstante, la previsión debe ser interpretada junto con los arts. 287 y 288, que contemplan las grabaciones, filmaciones y los datos en soporte digital. La tercera forma de declaración de la voluntad prevista son los signos inequívocos, que son aquellos gestos o actitudes dirigidos a otro u otros respecto de 680

determinados objetos; permitiendo lograr certeza respecto de un significado único e inconfundible (Banchio). Hay, pues, una actitud física del sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna; tal como ocurre con aquel que asciende a un ómnibus y paga su boleto sin mediar palabra, quien acciona una máquina expendedora para obtener determinado producto o quien levanta la mano en la votación de una asamblea (Rivera). Los signos inequívocos pueden ser universales, que son aquellos que se encuentran incorporados al idioma gestual de los miembros de una sociedad y que, como el lenguaje hablado, forman parte de su cultura (v.gr. Asentir o negar con la cabeza en el mundo occidental); y los particulares, que son creados "ad hoc" en el marco de determinada relación jurídica (Soto). Para finalizar, el art. 262 alude como cuarta posibilidad a los hechos materiales; sin embargo, aquí ya salimos del campo de las declaraciones para pasar al de la mera manifestación. Entramos entonces en el terreno de la exteriorización tácita de la voluntad, que trataremos en los comentarios a los arts. 263 y 264.

Cuando la ley se refiere a manifestaciones expresas está describiendo una voluntad declarada explícitamente, sea verbalmente o por escrito, o todavía signos inequívocos (...), y estos últimos no equivalen a hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad, siendo que tales comportamientos son característicos de la voluntad tácita y resultan relevantes "excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad (CNCom., sala C, 28/12/1978, JA, 1979-III-303). 2. Las palabras equívocas deben entenderse en el sentido que les da el uso y no el que les atribuye una de los contratantes y si bien éstos pueden limitar el alcance y significación de sus expresiones convencionalmente, a falta de convención debe entenderse que las palabras fueron empleadas en el sentido consagrado por el uso en negocios de la especie (CNCiv., sala J, 2/6/1989, LA LEY, 1989-E, 289).

3. Una manifestación "expresa", es simplemente aquella que resulta de una declaración verbal, escrita o por "signos inequívocos" (SC Mendoza, sala, 11/10/1991, LA LEY, 1992-A, 77). 4. No basta inferir la liberación de expresiones tácitas, rige en la materia la norma contenida en el art. 918 del citado cuerpo legal, en cuanto se exige una expresión positiva y, por ende, la intención liberatoria respecto de la persona del deudor delegante debe manifestarse verbalmente o por escrito, o por signos inequívocos (CNCiv., sala F, 23/12/1996, LA LEY, 1997-C, 643). 5. En materia de manifestación de la voluntad, la producción de signos inequívocos no constituye una manifestación tácita, sino una expresión positiva de aquélla. En el caso, frente a la rescisión unilateral del contrato de explotación de una estación de servicio que una de las partes propuso a la otra, el retiro por parte de esta última de los surtidores de su propiedad significó un comportamiento contractual que importó la aceptación de la extinción del vínculo obligatorio (CNCiv. y Com., sala I, 3/4/1997, LA LEY, 1997-E, 811). 6. La constitución de domicilio especial (...) requiere la exteriorización por el interesado de su clara voluntad de establecerlo, por lo que ante la duda no corresponderá tenerlo por constituido (ST Jujuy, 22/4/1997, LLNOA, 1998-792).

919 original y sus orígenes se remontan al art. 61 del Título IV, parte 1 del Allgemeines Landrecht (1794) y al "Sistema de Derecho Romano Actual" (t. III, § 132) . Aparecen, sin embargo, dos

novedades destacables. La primera es que, de manera correcta, se suprime la alusión al deber de explicarse por "relaciones de familia", que, al no ser más que un caso específico dentro del deber de expedirse por ley, constituía una redundancia (Savigny, Galli, Soto, Méndez Sierra, Brebbia, Novillo Saravia). La segunda es que, entre las excepciones al silencio, se incorporan el deber de expedirse que puede resultar de los usos y prácticas y de la voluntad de las partes; esta última aceptada pacíficamente por la doctrina desde hace décadas (Novillo Saravia, Borda).

1. El valor del silencio y sus excepciones A efectos legales, el silencio no debe entenderse en el sentido prosaico de no hablar o callar, sino que también comprende la escritura y cualquier otro acto susceptible de ser interpretado como forma de expresión (Galli, Méndez Sierra); de allí, que sea frecuente aludir a él como omisión (Freitas, Albadalejo). Precisando aun más las cosas, se ha dicho que implica la ausencia de todo modo de expresión, que falten palabras o los signos para manifestar la voluntad, como así también los hechos inequívocos cumplidos con otro fin de los cuales aquélla puede deducirse con certeza (Novillo Saravia). La aclaración es importante, dado que ha habido doctrina que consideraba que asentir con la cabeza sin hablar era un caso de silencio cuando, en realidad, se trata de un caso de manifestación expresa de la voluntad. Por otra parte, aun hoy es muy frecuente que los tribunales abusen del principio de buena fe y conviertan al silencio en una suerte de manifestación tácita permanente de la voluntad; contrariando la razón misma de ser del art. 263. Al igual que lo hacía Vélez, el Código Civil regula el silencio estableciendo una regla general que constituye la antítesis del viejo adagio "el que calla otorga". No podía ser de otra manera ya que, al ser el silencio carencia de expresión, de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva (De Castro y Bravo). Pero eso no es todo: partiendo de la legalidad que pregona el art. 19 CN, el silencio bien puede considerarse como una de las formas que adopta la libertad individual; de manera que, en principio, nadie tiene el derecho de forzar a otro a expresarse, ni de tomar su silencio como manifestación de algo determinado

(Galli). Dicho esto, lo cierto es que las personas viven en sociedad y es así que a la visión individualista que considera al silencio como un mero acto lícito sin interés para el Derecho, también hay que oponérsele una perspectiva social, que importa la necesidad de que, en atención a los demás, la ley pueda como excepción asignarle a la reticencia del sujeto un determinado valor. Aparecen entonces las cuatro excepciones que dispone el art. 267 en tanto casos de "silencio calificado", donde, al formar parte de una conducta expresiva compleja, éste valdrá como expresión de voluntad (Galli, De Castro y Bravo). La primera excepción se da cuando el ordenamiento impone un deber de expedirse. Estamos aquí ante un supuesto de voluntad presumida, donde la ley, en razón de determinadas circunstancias previstas de antemano por ella, impone el deber de manifestarse en forma activa, so pena de estarse a lo que ella disponga; tal como ocurre, por ejemplo, con quien, debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder, quedando confeso en todos los hechos que surgen de la relación de preguntas (417 CPCCN). La segunda excepción se da cuando las partes hubieran dispuesto un deber de expedirse en el marco de un contrato. Aquí, y si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos (art. 959), estaríamos frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es posible considerar que ese silencio es, en realidad, una declaración ya que no dejaría de ser el resultado de una manifestación expresa previa donde se le asignó valor a esa abstención en tanto signo inequívoco particular (videcomentario al art. 262). La tercera excepción prevista por el art. 263 representa uno de los casos donde el ordenamiento positivo autoriza que la costumbre sea fuente de Derecho (art. 1°) y, por carácter transitivo, estaríamos de nuevo ante un caso donde hay deber legal de expedirse. Como puede verse, estos tres primeros casos no plantean mayores inconvenientes en cuanto a su fundamento y aplicación. En lo que a la cuarta excepción respecta, se ha dicho que el silencio queda condicionado por la conducta anterior; habilitando la interpretación de su voluntad de acuerdo con sus manifestaciones precedentes (Brebbia). Ahora bien, una cosa es formular esto en abstracto y otra su aplicación práctica y es que ¿cuando puede considerarse que existe una "relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" ?

2. El valor de las declaraciones precedentes La cuarta excepción del art. 263 ha dado lugar a sentencias contradictorias y a por lo menos tres posturas doctrinarias. Acudiendo a la buena fe, una primera vertiente amplia considera que habrá manifestación tácita de la voluntad siempre que pueda relacionarse al silencio con una conducta anterior del silente. Una segunda postura restrictiva aduce, en cambio, que el silencio jamás puede ser tomado como manifestación tácita y, de allí, que sólo pueda valer como declaración cuando, con carácter previo, se decidió expresamente atribuir a un futuro silencio determinado sentido (Soto). A su vez, una tercera corriente, que podríamos considerar como intermedia, sostiene que el cuarto supuesto del art. 263 constituye una manifestación tácita de la voluntad, pero se diferencia de la primera postura al sostener que no cabe interpretar "declaraciones precedentes" en el sentido amplio de "relaciones precedentes"; al contrario, lo que se exige es que existan verdaderas manifestaciones expresas que, al ser relacionadas con el silencio actual, impongan la obligación de explicarse (Méndez Sierra). ¿Qué opinión nos merece cada postura? La primera interpretación, la amplia, debe ser descartada de plano, dado que importa la directa desaparición de la regla de que el silencio carece de valor (Soto). Ahora bien, es muy frecuente que los tribunales acudan a la buena fe para inferir de manera general "manifestaciones tácitas" en lo que consideramos una práctica que incluso cabría calificar de inconstitucional. En efecto, lejos de entenderse al silencio como una reafirmación de la libertad individual y so pretexto de que nada puede ser absoluto, se pasa directamente a no respetar la autodeterminación de los individuos y a imponerles el deber de manifestarse ante la requisitoria de los demás (Novillo Saravia). Y todo ello, sin contar que tanto el art. 263 como su antecedente el viejo art. 919 no aluden a meras "manifestaciones", sino a "declaraciones precedentes"; de manera que lo que hay que interpretar es el querer efectivo que tuvo el sujeto en función de su actual silencio y no inferir sin más en violación de la regla legal prevista. En lo que a la segunda interpretación respecta, tampoco creemos que se corresponda con el texto legal: al partir de la idea de que la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes sólo existe cuando se ha convenido 685

en forma previa y expresa que aquél sea tenido como manifestación de voluntad, está superponiendo a la última excepción del art. 263 con la segunda (obligación de manifestarse por voluntad de las partes), que así no tendría razón de ser. Pero eso no es todo ya que, a falta de un acuerdo previo, esta tesitura favorece que el sujeto pueda "encerrarse" en su silencio aun en casos donde es evidente que debe expedirse; contrariando el principio de buena fe y aun prestándose para casos de abuso de derecho. La única interpretación posible es entonces la intermedia que aplica la buena fe, pero no la convierte en un "vale todo". En ese sentido, la tercera postura resulta consecuente tanto con la idea de "declaración" a la que alude el precepto; de forma tal, que sólo la manifestación voluntaria del sujeto a ser comparada con el silencio actual y de la cual puede inferirse una determinada querer. Dicho esto, y en atención a todos los problemas que se han venido dando con este último supuesto, llama poderosamente que el art. 263 mantenga exactamente la misma redacción del viejo art. 919 cuando lo correcto hubiera sido incorporar algún agregado que aclarara de una vez por todas cualquier duda interpretativa; garantizando una aplicación unívoca. Por otro lado, y en este clima ambiguo, no podemos evitar tener la impresión de que la tercera excepción, es decir, la que se basa en el deber de expedirse por los "usos y prácticas" importa una manera velada de legitimar lo que venía haciendo buena parte de la jurisprudencia; prestándose, pues, para ampliar el uso de la buena fe y, en los hechos, convertir las excepciones en materia de silencio en la regla.

El silencio que importa declaración de voluntad requiere declaraciones anteriores de quien guardó silencio, o conducta anterior de ese sujeto que se presente como una antinomia frente a tal silencio (CSJN, 29/12/1971, LA LEY, 150-593) (CRosario, 25/7/1957, JA, 1958-I-13). 2. El silencio, la tolerancia o las actitudes omisas, valen como manifestación de voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y, sin embargo, no lo hace (CNCiv, sala D, 17/2/1967, LA LEY, 126-342).

3. El silencio frente a la intimación por carta documento al pago de facturas adeudadas es conformidad, en virtud de la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (CNCiv, sala C, 12/3/1981, LA LEY, 1981-C, 352) (Ídem, 20/3/1997, LA LEY, 1997-F, 794). 4. Si hubo recepción de facturas sin reservas ni reparos y no existieron reclamos ni observaciones dentro de los diez días siguientes a la entrega, debe presumirse que se trata de una cuenta exacta y liquidada, pues el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación, dado que se trata de un supuesto de manifestación tácita de la voluntad, especialmente calificado en razón de la seguridad y celeridad del tráfico mercantil (CNCom., sala C, 12/10/1989, LA LEY, 1990-B, 28). 5. La institución del silencio positivo, admitida expresamente en sistemas como el español y, en menor medida, el argentino —donde la regla es el silencio negativo—, debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el silencio positivo aparece como algo sumamente peligroso: un instrumento que ampara la realización lícita de una actividad sometida a control, sin que este control se realice efectivamente; esto es, sin que la actividad del particular aparezca reconciliada con la legalidad mediante el acto catártico y sacramental de la autorización administrativa (CSJN, LA LEY, 1991-D, 148). 6. El hombre de negocios se mueve en una atmósfera en que domina la buena fe, y la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de su silencio, cuando el silencio puede tener la apariencia exterior de consentimiento (CNCiv. y Com., 8va Nom. Córdoba, 18/6/2002, LLC, 2002-1205) (CNCom., sala A, 30/5/2002, LA LEY, 2002-F, 122) (CTrab. Resistencia, sala II, 15/2/2011, LLLitoral, 2011-554). 7. El silencio injustificado de un contratante ante el reclamo cursado por el otro, configura una conducta renuente que debe ser valorada en contra del contratante requerido pues, aun cuando no se da ninguno de los supuestos contenidos en el art. 919 del Cód. Civil, la obligación de contestar la misiva se deriva del sentido común y de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales (CNCom., sala A, 13/2/2004, DJ, 2004-2-1059).

918 del Código Civil original y, por eso, sus fuentes deben rastrearse en el art. 448 del Esboço de Freitas y en el "Sistema de Derecho Romano", actual de Savigny (T. III, § 131) . Todo ello, con una redacción más simple y mejor estructurada que parece inspirarse en el primer párrafo del art. 249 del Proyecto de 1998. Por lo demás, el precepto importa un complemento del art. 262, regulando la manifestación tácita de la voluntad que éste se limita a enunciar.

La expresión tácita es aquella que, si bien tiene un propósito diferente al de manifestar la voluntad, constituye un elemento de juicio a efectos de comprobar si el sujeto ha manifestado su querer o no. Aunque debatido, el silencio puede llegar a tomarse como manifestación tácita cuando (Vide comentario 2, art. 263). Con todo el caso típico es el regulado en el art. 264 y es aquel donde ser realiza un comportamiento de hecho que, dadas sus características y las circunstancias en que tiene lugar, da cuenta en forma indirecta de la voluntad. Se dice entonces que la ley extrae una presunción de declaración de voluntad de un hecho del sujeto que no está destinado a exteriorizar esa voluntad (Rivera). Ejemplos de ello son la remisión de deuda del acreedor que devuelve a su deudor el pagaré sin protesta o reserva, y la adquisición por parte de quien ha recibido mercadería y la consume (Cifuentes). Los hechos materiales a los que alude el precepto pueden contemplar tres hipótesis: el hecho consumado (donde la ejecución total del hecho concluye la manifestación externa), el hecho comenzado (donde se empieza a poner la voluntad en acción a través de actos anteriores necesarios para su concreción) y el hecho omitido (en los casos en

que por ley o contrato se debiese una conducta positiva) (Freitas, Banchio). No obstante, y tal como lo expresa el precepto, no será posible inferir una manifestación de voluntad cuando por decisión de las partes o por exigencia legal se requiera una manifestación expresa o declaración. En forma similar, tampoco corresponderá inferir nada cuando exista una protesta o declaración expresa contraria a lo que se deriva de él (Rivera, Cifuentes).

Según el art. 918 del Cód. Civil: "La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria". Todo lo cual quiere decir: 1), que no cabe hablar de una expresión tácita de voluntad en el sentido contrario al que resulta de una protesta o una declaración expresa; 2), que no se puede invocar una expresión tácita de voluntad cuando la ley exige una expresión positiva, y 3), que no hay expresión tácita de voluntad sino cuando se puede conocer con certidumbre la dirección o sentido de la voluntad expresada. De donde no se sigue argumento ninguno en favor de la protesta como requisito de la repetición, sino esto otro: que si media protesta el hecho del pago no se podría invocar nunca como reconocimiento del derecho con el cual éste fue requerido, y que para que el pago sin protesta pueda ser interpretado como plena conformidad, excluyente de toda posible alegación futura de error de hecho o de derecho debe tener modalidades o haber sido hecho en circunstancias que hagan conocer con certidumbre esa plena conformidad excluyente de toda futura alegación de error (CNCiv, en pleno, 19/10/1939, La Ley, Online AR/JUR/12/1939). 2. No es necesario que los actos de los cuales se pretende inducir la existencia de la voluntad produzcan una certidumbre absoluta a su respecto, bastando con que ella sea simplemente práctica y relativa, es decir, que apreciados aquellos hechos conforme al sentir común o según el uso en los negocios esa voluntad pueda ser inferida (SCBA, 18/12/1962, LA LEY, 111-100).

3. Para que pueda hablarse de consentimiento tácito (...) deben darse tres condiciones: certidumbres, a la que obsta toda conducta dual o equívoca; libertad formal, situal o sustancial; y falta de reserva o protesta del agente; a lo que cabe agregar una precondición; que sea inferible de una acción no de una simple omisión (CCiv. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 16/3/1993, JA, 1994-I-560). 4. Hace una manifestación silenciosa de su consentimiento, o está manifestando indirectamente su asentimiento, quien, teniendo la posibilidad concreta, el interés y el deber de hablar, y en especial el de contradecir, omite conscientemente hacerlo frente a aquellos a quienes deberá declarar su posición (CCiv. Com. y Garantías Penal Necochea, 7/2/2003, Lexis Online 1/5514091). 5. La manifestación tácita de la voluntad de ratificar resultará de aquellas circunstancias en las cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de dicha voluntad, o cuando no haya una protesta o declaración expresa en contrario (art. 918). Se admiten para acreditar una ratificación tácita todos los medios de prueba, inclusive las presunciones (ST Río Negro, sala Laboral y Contencioso-Administrativo Laboral, 4/10/2005, LLPatagonia 2006-199). 6. La doctrina de los actos propios encuentra base normativa en el art. 918 del Código Civil en cuanto prevé una manifestación tácita de voluntad, pero del propio texto legal y de su nota se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley asigna a esa forma de exteriorización de la voluntad, en tanto sólo puede ser presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y precedidos de un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente (CNCom., sala E, 3/9/2009, La Ley, Online AR/JUR/44339/2009).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO IV. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS CAPITULO 2. ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD Comentario de Ramiro PRIETO MOLINERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Bibliografía clásica: Bueres, Alberto J. , "El vicio de error y los requisitos de excusabilidad y recognocibilidad", LA LEY, 2005-E, 1345; Bustamante Alsina , "La esencialidad del error como presupuesto de la nulidad", LA LEY, 95-751; Díaz, Silvia A., "El error", LA LEY, 2005-A, 931; Mosset Iturraspe, "Excusabilidad o reconocibilidad del error", JA, 1970-5-686; Orgaz, Alfredo , "El requisito de la "excusabilidad" del error como vicio de la voluntad", LA LEY , 71-5.

En particular, el art. 265 se basa en el 1428 del Codice y, así, son varias las

novedades que aparecen. En primer lugar, somete al error a un régimen general y común; ello, en contraste con la forma fragmentaria del Código de Vélez. Pero eso no es todo, también se establece el requisito de la "reconocibilidad" y se elimina cualquier alusión a la "ignorancia". Con relación a esto último, y aun admitiendo que la ignorancia importa falta de conocimiento y el error un conocimiento equivocado, ya Savigny se había manifestado por su equiparación. Y es que nadie por ignorante que sea puede dejar de tener alguna idea sobre los elementos del acto o las circunstancias de su realización, aunque sea equivocados; con lo cual siempre estamos en el terreno del error (Llambías).

1. Error de hecho y nociones generales De manera general, el error consiste en un conocimiento inexacto de la realidad, que supone creer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero (Freitas, Nieto Blanc). Como vicio de los actos voluntarios que es, el error puede afectar actos indiferentes al Derecho, contrarios al Derecho o conformes al Derecho, como ocurre con los actos jurídicos (Rivera). En forma somera, el error puede clasificarse en "de derecho" o "de hecho" (según se dé respecto de la normativa aplicable al acto, que el sujeto desconoce o le da un alcance distinto, o sobre las circunstancias materiales o fácticas que hacen al acto en sí), "espontáneo" o "provocado" (según la persona caiga en la falsa noción por ella misma o por engaño de otro), "esencial" o "accidental" (según incida en elementos primarios o fundamentales del acto, o en secundarios o accidentales), "excusable" o "inexcusable" (según haya habido culpa o no del agente en el yerro). Precisamente, el art. 265 alude a un error de hecho, espontáneo y esencial. 2. Los requisitos de procedencia El precepto prescribe que el error de hecho vicia la voluntad . En rigor, se ha entendido que lo que se ve afectado es la "intención"; no el discernimiento, dado que el sujeto tiene uso de razón, ni la libertad ya que no se ve coaccionado en su posibilidad de actuar (Nieto Blanc). Dado que la voluntad a la que se alude no es psicológica, sino jurídica, basta que alguno de sus tres elementos in-

ternos se vean afectados para que el acto devenga involuntario y, como tal, pasible de ser anulado. Con el error la secuencia sería entonces la siguiente: el yerro afecta o vicia la intención, que, al ser asimilada a "falta de intención", lleva la involuntariedad y a que, en probidad, el acto en cuestión jamás haya podido ser tomado como manifestación del querer del sujeto. Y si nunca hubo acto jurídico, éste jamás pudo producir efecto alguno; dando lugar a la nulidad. Ahora bien, si el error de hecho se aceptara sin más, las personas podrían alegar su propia torpeza cuando lo quisieran; llevando a la más completa inseguridad jurídica. Por eso, el art. 265 no acepta cualquier error, sino aquel que el precepto califica de "esencial", que será aquel que recaiga sobre elementos del acto considerados como esenciales y que son enunciados por el art. 267. Pero eso no es todo, dado que en el caso de actos bilaterales y unilaterales recepticios, donde hay una declaración dirigida a otra persona a quien afectan (Rivera), se exige además el carácter "reconocible", que es definido en el art. 266 y a cuyo comentario nos remitimos.

Se entiende por error el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa; y para que produzca efectos jurídicos debe ser de hecho, esencial y excusable; como vicio del consentimiento que es, da lugar a la nulidad del acto jurídico obrado en tales condiciones (CNCom., sala A, 7/9/1982, ED, 103-412). 2. El error esencial es aquel que influye de un modo determinante en el proceso de formación de la voluntad interna, no ya como un simple motivo sino como la causa principal de la realización del acto (CCiv. y Com. Rosario, sala II, 21/6/1996, LLLitoral, 1997-863). 3. El llamado error esencial se compone de dos elementos: a) uno de carácter objetivo, que es el elemento del acto sobre el que debe recaer el error, y b) un elemento subjetivo, que existe cuando el error recae sobre algún elemento básico del negocio y ha sido el móvil determinante del acto (CCiv. y Com., Rosario, sala II, 21/6/1996, LLLitoral, 1997-863).

4. La invalidación de los actos jurídicos por existencia de error, debe ser analizada con mucha cautela y sobre la base de una prueba fehaciente acerca de su existencia, pues está en juego el principio de seguridad en los negocios que se vería seriamente afectado si estos casos se trataran con liviandad, permitiendo que se disfrazara de error lo que en definitiva puede ser sólo un arrepentimiento de haber otorgado el acto (CCiv. y Com. San Martín, sala 2ª, 19/3/1998, Juba, sum. B2001033).

1431 del Código Civil italiano de 1942 e importa la novedad de incorporar un sistema por el cual habían abogado autores como Mosset Iturraspe y Bueres. Así, se ha "importado" del Derecho italiano el requisito de la "reconocibilidad", que reemplaza a la vieja exigencia de que el error sea "excusable".

Además de la exigencia de que el error fuera esencial, en el sentido de que el conocimiento inexacto recaiga sobre los datos que hacen al acto o alguno de sus presupuestos (Cifuentes), el Código Civil de Vélez establecía en su art. 929 que "El error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" . Se exigía, pues, un segundo requisito consistente en la "excusabilidad". O lo que es lo mismo: que la persona no hubiera podido evitar el error siquiera actuando con diligencia y cuidado (Nieto Blanc). Se partía así de la vieja idea de que no bastaba el error, sino que también tenía que haber un buen motivo para errar. Si bien un requisito clásico, lo cierto es que el Derecho comparado nos revela al menos tres clases de sistemas al res-

pecto: aquellos que exigen el carácter excusable del error (Francia), los que no lo requieren (aunque admiten la indemnización del acto anulado inexcusablemente) (Alemania), y los que demandan que el error sea "reconocible" (Italia). En ese sentido, los arts. 265 y 266 importan un cambio radical del sistema vigente hasta ahora, dado que ha pasado a adoptarse el del Código Civil italiano de 1942. ¿En qué consiste? Pues bien, la idea de que tiene que existir una debida diligencia sigue estando; sólo que ahora la misma no va dirigida a evaluar el comportamiento del que yerra, sino el de la otra parte no afectada por el error (Von Tuhr). La cuestión se vincula con el viejo debate de si la voluntad que debe prevalecer es la interna o la manifiesta (Vide comentario 3, art. 260) y, de hecho, el error reconocible parte de la "teoría de la confianza": al entrar al mundo de los negocios, cada persona debe comportarse diligentemente; lo que importa el expresarse con claridad y plena conciencia de la relevancia de sus actos, pero también en confiar en lo declarado por otros sin incurrir en culpa (Cariota Ferrara). El error esencial se inclina, pues, por lo manifestado y sólo habilita la anulación del acto a favor del emisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el receptor de haber actuado con diligencia. Una diligencia que, según el art. 266, será evaluada en función de una serie de parámetros (la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, el tiempo y el lugar) que son los mismos contenidos en la definición de culpa del art. 1724 que, por otra parte, no es otra que la respetada fórmula de culpa que Vélez dispusiera para incumplimiento de obligaciones en el viejo art. 512. De esta manera, y de mediar una confianza inculpable, el acto se mantiene en vigor, dado que ya no interesa si el error del emisor era excusable o no, sino la diligencia del receptor (Bueres). Lo que importa entonces es determinar sí la persona afectada por la declaración del que yerra estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se había equivocado y, en consecuencia, de haberle advertido ya que, de ser efectivamente así y de no haberlo hecho, el acto sería anulable por haber actuado de mala fe (Cifuentes). A la luz de lo expuesto, se trata de un sistema plenamente consecuente con el principio de buena fe ya que, en definitiva, se exige que ambas partes sean diligentes y leales la una con la otra. Al emisor se le exige que no declare cualquier cosa sin sopesar las expectativas que genera y al receptor que, de perci-

bir que se está incurriendo en error, se lo advierta al otro para que pueda rectificar; so pena de poder incurrir incluso en una reticencia dolosa (art. 271). Y todo esto, en tanto haya una confianza que proteger, dado que en actos unilaterales sin destinatario (v.gr. de última voluntad, personalísimos), y al no verse comprometida la buena fe frente a terceros ni la seguridad en el tráfico, el principio de la voluntad efectiva rige en toda su plenitud (Monti); no procediendo, pues, evaluar la "reconocibilidad" del acto, sino sólo su "esencialidad" en los términos el art. 267 .

Cuando hay razón o motivos suficientes para errar y por ello el error se reputa jurídicamente excusable y se libera al deudor de los efectos de la obligación (...) es porque no se ha incurrido en culpa y en razón de que como nadie está exento de equivocarse involuntariamente por causa de factores propios o extraños, la ley faculta para invocarlo teniendo en cuenta la buena fe. Si por el contrario obedece a negligencia o falta de atención y es imputable al que lo cometió, se torna inexcusable y entonces la ley hace prevalecer el contrato, considerando que merece mayor protección la seguridad del tráfico y la buena fe de la contraparte, presuponiendo que ésta la ignora. Pero no sería justo admitir la validez del convenio cuando la parte que exige su cumplimiento sabía o pudo enterarse fácilmente del error cometido por la otra en la declaración de su voluntad, aplicando una diligencia o atención normal o común en el negocio de que se trate (CNCiv., sala D. 12/8/1952, JA,1953-1-108). 2. Aun cuando el error fuere inexcusable, no es necesario para privar de sus efectos al acto, el dolo de la contraparte; basta el hecho de su conocimiento, pues el juez debe interpretar el contrato como lo exige la buena fe (el callar o el omitir, puede, en ciertos casos, constituir el dolo). Sea que se conozca o sea conocible el error del declarante, no puede ya hablarse de responsabilidad del mismo. Si el destinatario de la oferta está enterado de la divergencia entre la voluntad y la declaración, ¿cómo puede justificar su conducta que significaría explotar conscientemente el error de la parte contraria?; siendo de agregar que la posibilidad de conocerlo debe apreciarse de acuerdo a la intención corriente de un hombre común (CNCiv., sala D, 12/8/1952, JA, 1953-1-108).

3. Aun cuando se considerara que dicho cedente obró con apresuramiento y negligencia, al no haber adoptado las providencias necesarias para apreciar de manera aproximada el valor de los bienes relictos y determinar de igual modo, el de su porción hereditaria, la excusabilidad del error hallaríase en la circunstancia de que los cesionarios, residentes en el lugar de radicación de tales bienes, pudieron y debieron advertir perfectamente su verdadero valor al tiempo de ajustarse la convención (CCiv. Santa Fe, sala 1ª —voto del doctor Pinto—, 12/8/1969, JA, 1970-5-685).

Una medida criticada por la doctrina nacional y que, sin duda, ha influido en la decisión acudir al Código Civil italiano como fuente de todo el Capítulo 2 del Título IV. Se parte entonces de tomar al error en tanto género para, sólo entonces, regular los distintos casos; lo que se hace a través de una enumeración que, dada la manera en que está redactada y sobre la base de que los actos jurídicos se presumen válidos, debe entenderse como taxativa. Por lo demás, el artículo se presenta como una fusión entre

el contenido de los arts. 924 a 927 originales con el 1429 del Código Civil italiano; tal como, por otra parte, ya lo hicieran el Anteproyecto de 1954 (art. 143), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 629) y el de 1998 (art. 316).

1. Introducción El art. 267 responde a la idea básica de que el error esencial es aquel que recae sobre aspectos primordiales del acto. ¿Cuáles serán tales aspectos? El precepto cierra cualquier disquisición enumerando taxativamente los supuestos a ser tenidos en cuenta. Tradicionalmente, existen dos enfoques para calificar el error: el subjetivo, donde lo relevante será aquello que los sujetos del acto hayan tenido en cuenta, y el objetivo, donde la ley califica según la relevancia extrínseca de determinados elementos. ¿Qué criterio adopta el art. 267? Puede decirse que uno mixto donde, entendemos, no hay una preponderancia entre uno u otro; tal como se irá viendo según analicemos cada supuesto. 2. Los distintos supuestos a) Error en la naturaleza: es aquel que recae sobre la especie jurídica del acto que se celebra (Cifuentes); produciéndose una divergencia entre el comportamiento de las partes y la representación que una de ellas tiene respecto de la naturaleza misma de lo declarado (Bustamante Alsina). Aquí, es ilustrativo el ejemplo que daba Vélez en su nota al viejo art. 924 donde aludía al caso de quien presta algo a quien entiende que se lo están regalando. El error en la naturaleza debe distinguirse del error en la denominación, que ocurre cuando se celebra el acto que se quería realizar, pero dándole un nombre equivocado (v.gr. Se le llama préstamo a un mutuo); siendo un caso de error no esencial "de pluma", rectificable y que no afecta la validez del acto (Cifuentes). b) Error sobre el objeto: aquí, la falsa noción se da respecto del objeto mismo del acto jurídico; lo que incluirá, según lo expresa el precepto, un bien o hecho diverso o de distinta especie del que se pretendió designar, o de una cantidad, extensión o suma diversa a la querida (v.gr. creo estar comprando un departamento en una localidad y lo estoy comprando en otra). Cabe destacar que, en probidad, el art. 267 no alude a "cantidad", sino a "calidad " en lo que constitu-

ye una evidente errata, dado que el inc. b) no es más que la transcripción literal del texto de los arts. 629 del Proyecto del PEN de 1993, y 316 del Proyecto de 1998 que, siguiendo a su vez al viejo art. 927, aludían a "cantidad". La errata provoca, no obstante, una superposición entre los supuestos previstos en el inc. b) y el inc. c). c) Error en la substancia: es el que se refiere a aquella calidad sin la cual no se hubiese contratado (Borda). A diferencia del error sobre la identidad del objeto, aquí la cosa es aquella que se había tenido en cuenta, pero no cumple con la calidad esencial que se creía que tenía (Llambías, Rivera, Cifuentes) (v.gr. creo estar comprando oro de 24 quilates cuando es de 18 quilates —Brebbia—). Para valorar la divergencia en las substancia existen dos criterios: uno objetivo, que aduce que ésta tendrá lugar cuando, según las ideas admitidas en las relaciones de la vida real, la cualidad falsamente supuesta coloca a la cosa en otra clase de objetos diferente de aquella de la que supuestamente formaba parte (Savigny). A su vez, la teoría subjetiva sostiene que la calidad a tener en cuenta es la que consideran las partes del acto. ¿Qué tesis suscribe el Código Civil? No queda del todo claro; sin embargo, ese "según la apreciación común o las circunstancias del caso" que emplea da la impresión de estar adoptando un enfoque mixto. Así, parecería ser que lo primero a tener en cuenta será la intención de las partes y, en su defecto, lo que se infiera objetivamente de la manera en que se celebró el negocio. d) Error en la causa: el inciso pone fin al debate entre causalistas y anticausalistas y, con la doctrina mayoritaria, opta por darle entidad propia al error en las motivaciones de las partes. Precisamente, y al pertenecer al fuero interno de cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan expresa o implícitamente del acto ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte, que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, por ejemplo, quien compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto ya que se tratan de motivos ajenos al vendedor (Nieto Blanc). e) Error en la persona: es aquel que recae sobre alguno de los sujetos o partes del negocio ya sea respecto de la identidad de uno de ellos, o de sus cualidades (Díaz). El viejo art. 925 requería la mera confusión de personas; sin em-

bargo, el art. 267 ha tomado en cuenta las objeciones de la doctrina en el sentido de que lo relevante es que el sujeto haya sido determinante de la celebración del acto (Savigny, Llambías, Cifuentes). De esta manera, se protegen actos intuito personae (v.gr. Donaciones, donde, como es lógico, la persona del donatario es fundamental; contrato de obra donde se procura un retrato por determinado artista), pero no otros donde la persona es irrelevante (v.gr. compraventa en un negocio, donde a ninguna de las partes le importa quien sea el que compre o venda, sino el hecho mismo de que la operación se realice). Por lo demás, el error en el nombre no es esencial en tanto y en cuanto el negocio tenga lugar con la persona con la que quería celebrarse (Freitas).

No cualquier error sobre la persona invalida el acto. Debe tratarse de un equívoco de importancia sobre la identidad de la persona o las cualidades de ella, que fuesen determinantes del acto. El impugnante no tiene necesidad de probar sino esa falla de la voluntad. Es a quien sostiene la validez del acto a quien incumbe probar para que no prospere la anulación, que la consideración de la persona ha sido indiferente y que igualmente se habría celebrado el acto de haber sabido la identidad o cualidad de aquella (CNCiv., sala A, 12/9/1961, LA LEY, 104-717). 2. El error sobre la causa principal del acto es el que representa el móvil determinante, animador, propulsor del acto jurídico (CNCiv., sala C, 30/7/1965, ED, 12-362). 3. Se está en presencia de un error de hecho que anula el acto jurídico, si quien firmó el boleto de compraventa como comprador, ignoraba que sobre el inmueble pesaba una amenaza de expropiación (CNCiv., sala B, 16/9/1970, ED, 37-534). 4. El error sobre el nombre de la persona, siendo con la que se quería contratar, no invalida el acto (CNCiv., sala C, 9/8/1974, ED, 60-313). 5. Ante la frustración de una escritura por estar afectado el inmueble a la traza de una autopista, se está en presencia de un error esencial respecto de la cua-

lidad de la cosa que se tuvo en vista al realizar la compraventa, por lo que corresponde dejar sin efecto el acto (CNCiv., sala B, 13/12/1979, LA LEY, 1980B, 433). 6. Las cláusulas de estabilización operan con el presupuesto de equilibrar las prestaciones, para ofrecer cierta seguridad a los contratantes para el futuro; pero si conducen a desnaturalizar dicho equilibrio se concluye que ha habido error esencial en la cosa (CNCiv., sala A, 27/9/1984, ED, 117-635). 7. El error en la elección del objeto del negocio, o la morosidad en incoar las acciones de reparación del mismo, concertado bajo vicios de la voluntad o del objeto, no habilitan para dejar de cumplir la propia prestación (CNCiv., sala D, 9/11/1995, LA LEY, 1997-D, 862). 8. El pago efectuado a quien no revestía la calidad de verdadero acreedor (...) tiene efectos liberatorios si no medió actitud temeraria de parte del deudor, requerido por una persona que se comportó como acreedor y le extendió el pertinente recibo, lo que muestra una actuación de íntima convicción, guiada por la buena fe y conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (...), a lo que se añade la naturaleza mercantil de la operación sujeta a la dinámica del comercio que se caracteriza por la agilidad y expedición (CNCom., sala C, 22/2/2005, JA, 2005-II-561).

928, que expresaba que el error accidental no invalidaba el acto. Una solución que, no obstante, surge a contrario sensu de los arts. 268 y 270 al requerirse como requisito la "esencialidad". Por lo demás, el Código de Vélez no contenía ninguna alusión concreta al error de cálculo, que ha sido tomado directamente del Código Civil italiano (art. 1430);

siguiendo lo que se hiciera en el Anteproyecto 1954 (art. 144, inc. 2°), en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 630) y en el de 1998 (art. 317).

El error de cálculo es un caso que puede caracterizarse tanto de "error accidental" (Vide comentario art. 265) como también de "error en la declaración" (Vide comentario art. 270) y se da cuando en el acto se establecen las bases para establecer el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo, cuando se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. (Brebbia). En la práctica, se considera como si no hubiera error alguno ya que es tan obvio que el proceso hermenéutico permite establecer la voluntad real. Tal es la solución del art. 268, pero, esto, en tanto el error de cálculo no fuera determinante del consentimiento ya que, de ser el caso, nos encontraríamos frente a un error esencial que, esta vez sí, habilitaría la anulación del acto en cuestión.

Si se trata de errores de cálculo o de suma, son errores excusables y se admite su rectificación (CNCom., sala B, 27/7/1954, LA LEY, 75-764). 2. Hay un error puramente numérico, corregible aun durante el trámite de ejecución de sentencia, cuando se aplica indebidamente un índice de actualización si el resultado traduce un inadmisible error que consagra una notoria injusticia (C1a Apel. Civ. y Com. La Plata, sala I, 3/5/1979, AR/JUR/4985/1979). 3. Aun no impugnados los resúmenes de tarjetas de crédito o cuenta corriente que remiten los Bancos, ello no quita la posibilidad de una revisión del saldo, pero la única reserva que debe admitirse al principio de la inmutabilidad de las resignaciones asentadas una vez aprobadas las cuentas, se relacionan con los vicios puramente formales o errores de cálculo por lo que se descarta la introducción de razones sustanciales atinentes a la legitimidad de las inclusiones o eliminaciones de partidas (C1ª Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 4/3/1997, LLBA, 1998-768).

224 del Anteproyecto Bibiloni (1926) como en el art. 144 del Proyecto de 1936. El origen directo del texto parece ser, sin embargo, el art. 1432 del Código Civil italiano con retoques menores destinados a adaptar el texto de lo que era un precepto previsto para contratos a los actos jurídicos en general; siguiéndose, pues, la impronta del Anteproyecto de 1954 (art. 145), del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 631) y del Proyecto de 1998 (art. 318).

La regla del art. 269 es tan simple que el propio precepto constituye su mejor explicación: si el error, reuniendo todos los requisitos que se exigen ("Esencialidad" y, en su caso, "reconocibilidad"), justifica la nulidad del acto, esto es porque ese acto no constituye un medio idóneo para dar plenitud a las necesidades que la persona procuraba satisfacer a través de él. No obstante, y si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. De esta manera, desaparecido el error, desaparece la causa que da origen a la anulación y el consecuente derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado.

16 Cód. Civil (Brebbia). La cuestión era tratada por el Anteproyecto de Bibiloni (1926) (art. 245) y el Proyecto 1936 (art. 142, párr. final); sin embargo, la fuente directa del texto adoptado parece ser el art. 1433 del Código Civil italiano de 1942, que también era seguido por el Anteproyecto 1954 (art. 143), el Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo (art. 632) y el de 1998 (art. 319).

En el "error-vicio", o "error motivo", la voluntad subsiste, pero está viciada; por el contrario, en el error en la declaración lo que se conoce es ajustado a la realidad, pero se lo declara erróneamente (Brebbia, Rivera, Cifuentes, Cariota Ferrara). Como es lógico, esa discrepancia entre lo declarado y lo que se ha querido manifestar no debe ser conocida ni querida por el sujeto ya que, de lo contrario, estaríamos frente a un caso de reserva mental o de simulación (De Castro y Bravo). Tradicionalmente, el error en la declaración suele clasificarse según se origine en el propio dueño del negocio jurídico o en terceros; categorías que el Código denomina como "error en la declaración" y "error en la transmisión", respectivamente. En el primer supuesto, o error en la declaración propiamente dicho, lo querido queda desvirtuado en su manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia (Brebbia). Esta categoría tiene, a su vez, dos variantes: la primera, cuando hay un desacople entre voluntad interna y declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto (lapsus calami ) o empleado palabras no queridas al hablar (lapsus linguae ); algo, que, por ejemplo, ocurre al escribir o decir "compro" cuando, en realidad, quiero vender. La segunda variante se da cuando el sujeto ni siquiera ha tenido la intención de declarar algo; supuesto que se ilustra con el clásico ejemplo de quien entra a un lugar de subastas y, al saludar a un amigo levantando la mano, se interpreta que

está ofertando (De Castro y Bravo, Brebbia, Rivera, siguiendo a Trier). Con todo, se ha dicho que, en probidad, aquí el error se da en cabeza de quien percibe lo hecho o dicho; atribuyéndole un valor que no tiene (De Castro y Bravo). Por su parte, el error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que, encargado de transmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio jurídico, la expresa desvirtuándola (Rivera). Tanto el error en la declaración como en la transmisión pueden referirse a cualquiera de los casos de error esencial (persona, objeto, naturaleza, causa, sustancia) (Brebbia); de allí, precisamente, el reenvío que hace el art. 270 en el sentido de darle el mismo tratamiento que al error-vicio.

La ignorancia o error configuran defectos de los actos voluntarios siempre que el sujeto haya obrado en base a un estado mental impeditivo de la verdadera representación de la realidad o la misma ha sido sustituida por otra no verdadera, o bien cuando no coincide la declaración con la intención del agente al proyectarla. En el concepto expuesto quedan comprendidos el error material que recae sobre la declaración y el que influye sobre la motivación (CCiv. y Com. Rosario, sala II, 21/6/1996, LLLitoral, 1997-863). 2. El error obstativo (o error obstáculo o impropio) (...) da cuenta de una desarmonía entre la declaración de voluntad y la voluntad misma. En el error obstativo o impropio, la voluntad se ha formado correctamente sobre un exacto conocimiento de la realidad, pero la equivocación se produce al declarar o al transmitir la voluntad. Al mediar esta clase de error se produce, en efecto, una divergencia entre la voluntad interna y la voluntad manifestada, bien por equivocación propia o por error en la transmisión (CNCiv., sala D, 30/7/2009, LA LEY, 2009-E, 418).

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LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO IV. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS CAPITULO 3. DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD Comentario de Ramiro PRIETO MOLINERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Bibliografía clásica: De Lorenzo, Miguel F. - Tobías, José W ., "El dolo en el Derecho civil (Propuestas para una noción en eclipse)", LA LEY, 2001-C, 1102.

El Proyecto de 1998, por su parte, aportaba un concepto en su art. 320 basado en la idea de "error provocado". En una decisión que entendemos acertada, el art. 271 se aleja de todo esto y, con diferencias menores, mantiene la definición clásica del viejo art. 931, que Vélez tomara de Freitas (art. 470 de su Esboço) basándose, a su vez, en la del roma-

no Labeón (Rivera). La misma cumple una función normativa y, si bien la terminología empleada puede resultar un tanto anticuada, la reiteración de vocablos más o menos sinónimos tiene por efecto ampliar el ámbito del dolo hasta comprender cualquier maquinación maliciosa (De Castro y Bravo). Conforme esto, el art. 271 también fusiona los textos de los viejos arts. 931 y 933 (470 y 471 del Esboço de Freitas); de forma tal, que ahora consta en una única definición que queda comprendida tanto la acción como la omisión dolosa.

La doctrina mayoritaria vincula al dolo con el error; aduciéndose que la diferencia entre uno y otro es que en el error la persona se equivoca espontáneamente; mientras que en el dolo el yerro resulta del engaño de otro (Llambías, Borda, Compagnucci de Caso, Brebbia, Rivera, Cariota Ferrara, Von Tuhr). Desde esta perspectiva, más que un vicio en sí, el dolo sería la causa de un vicio que permite ampliar el ámbito de invalidez por error hasta incluir supuestos de error no esenciales (Stolfi). A esta visión tradicional se le pueden replicar un par de cosas. En primer lugar, que el precepto comprende tanto el llamado dolo positivo como el negativo. En el primero, se realizan activamente maniobras o ardides destinados a ocultarle a la víctima el real estado de cosas; en tanto que en el negativo lo que hay es una omisión donde se aprovecha el engaño en que cae el otro, pese a no haber realizado nada concreto para que cayera en el mismo (Cifuentes, Von Tuhr). En el "dolo negativo", pues, nadie "provoca" nada, sino que se limita a aprovechar maliciosamente el error "espontáneo" del otro. De allí, precisamente, que el dolo pueda emplearse, y haya sido empleado, para conjurar influencias indebidas sobre la voluntad que no quedarían comprendidos ni en el "error provocado", ni en la lesión, ni en la violencia física o moral (De Castro y Bravo, Tobías); tal como ocurre con la captación y sugestión (propio de ciertos métodos publicitarios) y aun con infundir un temor no grave o ejercitar violencia resistible (De Castro y Bravo).

1. Lo típico del dolo es el empleo de maniobras deshonestas con el propósito de inducir en error o de engañar a alguien (CNCiv., sala D, 24/7/1969, JA, 1969-II-375). 2. En los casos de dolo mediante engaño sobre las intenciones futuras, el consentimiento matrimonial prestado por el cónyuge que resulta ser el causante de la nulidad, implica una reserva mental, que si bien no puede ser alegada por él porque contrariaría la voluntad declarada, o porque significaría alegar su propia torpeza, si puede ser revelada y alegada por el otro consorte, pues tal reserva mental obra como dolo por importar la afirmación de lo falso para obtener del otro el otorgamiento de un acto (CNCiv., sala C, 27/5/1980, LA LEY, 1980-D, 548). 3. El dolo y el error son vicios autónomos con rasgos propios. Mientras que el error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera espontánea, en caso de dolo el error ha sido provocado por maniobras engañosas del otro contrayente, que pueden consistir en una actividad positiva o en reticencia u ocultación por su parte, es decir, en acción o en omisión (arts. 931 y 933, Cód. Civil), pero que siempre involucran malicia e ilicitud (CNCiv., sala F, 18/6/1984, LA LEY, 1984-D, 576). 4. La carga probatoria que gravita sobre la parte que invoca el dolo no sólo comprende los hechos y situaciones aprehendidos por el art. 931 de Cód. Civil, sino también los requisitos impuestos por su art. 932 (CNCiv., sala G, 16/11/1984, LA LEY, 1986-C, 553). 5. La sanción de nulidad que recae sobre el acto viciado por dolo se funda en el falseamiento de la intención que padece la persona engañada, la cual ha consentido en razón de ese engaño (CNCom., sala A, 11/8/1986, LA LEY, 1986-E, 422). 6. La omisión causa los mismos efectos que la acción, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa, o sea, cuando se ha callado la verdad y se sabe que la otra parte está equivocada respecto de un elemento esencial del acto determinante de su voluntad (CNCiv., sala B —voto Dr. Molteni—, 28/8/1987, ED, 132-100).

7. Una de las modalidades del dolo consiste en la negación ritual de lo que es verdadero materialmente (CNCiv., sala D, 20/2/1990, JA, 1990-III-319). 8. El dolo vicia al acto jurídico y, quien lo ha sufrido —al igual que sus herederos o sucesores— tienen derecho a pedir su anulación. La sanción de su nulidad se funda en el error provocado en el otro contratante, o bien en el hecho ilícito pergeñado por como lo sostiene la teoría de los vicios del consentimiento, el autor de ese obrar malicioso, desde que el orden jurídico exige no convalidar los actos que han tenido su origen en la mala fe de uno de los otorgantes. Ello sería estimular el delito y propiciar el engaño (CNCiv., sala A, 28/3/1994, JA, 1994-IV-700).

932; de manera que su fuente es el tomo 1 de una obra francesa de 1839: el "Traité du dol et de la fraude en mati è re civile et commerciale" de Michel Chardon. Los cambios del nuevo art. 272 son cosméticos. Así, la vieja enumeración de los requisitos del dolo, que antes se hacía en párrafos separados y numerados, ahora pasa a estar en una sola oración. A su vez, la antigua alusión a que el dolo "haya sido causa determinante de la acción" se reemplaza por la más correcta "determinante de la voluntad" .

El "dolo esencial" ha sido definido como aquel que es "causa eficiente del acto" (Nieto Blanc). El art. 272 complementa la definición del art. 271 y parte de que el dolo debe tener una mínima entidad para afectar la voluntad. El método empleado es entonces el siguiente: el dolo sólo viciará la voluntad cuando pueda

ser calificado como "esencial" y esto sólo ocurrirá cuando se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto y que pasamos a reseñar someramente: -Gravedad: la maniobra dolosa debe tener entidad como para confundir a una persona prevenida. Algo que habrá de analizarse teniendo en cuenta las cualidades y circunstancias que hacen a la persona engañada (Cifuentes) y que descarta la culpa de la propia víctima que, por ejemplo, se daría en el caso de la persona que se cree cualquier cosa que le dicen. En este requisito se perciben ecos de la vieja clasificación entre "dolo bueno" y "dolo malo" y la gravedad aludiría, precisamente, al primero. En lo que al "dolo bueno" respecta, el mismo comprende todas aquellas exageraciones o disimulos que son comunes en la vida de los negocios y que resultan fácilmente advertibles (Betti, Von Tuhr). El distingo debe, no obstante, ser relativizado hoy día ya que la legislación en materia de defensa de consumidor con medidas como la prohibición de publicidad engañosa y la exigencia de dar información cierta, clara y detallada ha reducido, cuando no directamente suprimido, el área de influencia de conductas que antes entraban dentro del "dolo bueno". -Determinante de la acción: la conducta del victimario tiene que ser la causa del acto; de manera que, de no haber mediado la conducta u omisión dolosa, la víctima simplemente no habría realizado el acto (Rivera). Este elemento o requisito constituye la diferencia primordial entre el "dolo esencial" y el "dolo incidental" (art. 273). -Daño importante: a diferencia del sistema germánico, donde basta que la voluntad esté viciada, para habilitar la acción de nulidad, el Código argentino insiste en la fórmula que Vélez tomara del francés Chardon y, en consecuencia, si no hay un perjuicio o si éste es nimio, no se justifica la anulación del acto. Se trata de una condición objetiva a ser evaluada por el juez (Cifuentes). -No existencia de dolo entre ambas partes: aun cuando técnicamente nos encontraríamos frente a un acto doblemente involuntario, el interés particular de las partes deja de prevalecer y pasa a darse relevancia a la mínima moralidad que deben presidir las relaciones entre las personas. En definitiva: quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego limpio (Borda). De esta manera, y al no tolerarse la mala fe, el Derecho le niega cualquier protección a los sujetos que actuaron a sabiendas en perjuicio del otro. 710

Por censurable que sea ante la moral el dolo empleado para inducir a una persona a realizar un acto, no es jurídicamente atacable si no causa un perjuicio (CCiv. 2ª Cap., 10/10/1950, LA LEY, 62-441). 2. Si aun habiendo dolo el acto de todas maneras se hubiera realizado, pero en otras condiciones, no habría causa de invalidez, pero sí de sanción de resarcimiento (CNCiv., sala C, 10/10/1961, LA LEY, 104-697) (Idem, sala F, 12/9/1979, JA, 1979-IV-178). 3. La gravedad del dolo debe juzgarse según el sujeto engañado y sus condiciones, ya que no es igual la impresión que causa un artificio empleado en una persona inculta, que el que se dirige a una inteligente y de mucha experiencia (CNCiv., sala A, 26/11/1963, JA, 1963-II-606). 4. Para decretar la nulidad basada en el dolo, éste debe haber sido la causa determinante del acto (...), es decir, que sin él el acto no se habría realizado (CNCiv., sala D, 24/7/1969, ED, 31-555). 5. Los requisitos contenidos en el art. 932, Cód. Civil, para que el dolo determine la nulidad del acto, son todas cuestiones de hecho, libradas al arbitrio judicial y para cuya prueba son válidos todos los medios, incluso las presunciones (CNCiv., sala D, 24/7/1969, ED, 31-555). 6. La importancia del daño para la configuración del dolo debe ser apreciada en cada caso pues es una cuestión de hecho. Puede tratarse tanto de un daño patrimonial o material como daño moral (CNCiv., sala D, 21/9/1972, ED, 47385). 7. La gravedad del dolo es recaudo correlativo de la excusabilidad del error en que sería inducida la víctima que no ha podido evitarlo a pesar de haber obrado con diligencia y prudencia (CNCiv., sala F, 21/2/1974, LA LEY, 155-569; ídem, 12/9/1979, JA, 1979-I-178; C4a Civ. y Com. Córdoba, 17/6/1977, JA, 1978-II117).

8. Para que el dolo sea causa de nulidad de un acto jurídico debe ser: grave, determinante de su realización, debe haber ocasionado un daño importante a quien lo sufre y no ser recíproco. La gravedad constituye la aptitud para engañar a una persona medianamente precavida, porque si la maniobra engañosa es tan grosera que una mínima precaución la habría desbaratado, el dolo no es grave. Es determinante cuando el acto no se hubiese realizado si el engaño no hubiese existido, el cual se opone al dolo incidental, que "no es causa del acto". Además, debe producir un menoscabo de cierta significación económica y no debe haber existido dolo de quien sufriera el vicio del consentimiento o el acto ilícito. Asimismo, la gravedad del dolo debe juzgarse en relación a las condiciones personales de la víctima (CNCiv., sala A, 28/3/1994, JA, 1994-IV-700).

934, cuyo origen es el art. 473 del Esboço de Freitas, pero reemplazando la denominación "dolo incidente" por "dolo incidental" y suprimiendo la alusión a que, no obstante, se indemnizan los daños, que pasa a ser tratada en el art. 275.

No hay mucho que señalar aquí. El dolo incidental es simplemente aquel donde faltan uno o más requisitos de los que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio; todo, ello, sin perjuicio de que, esencial o no, siempre llevará a la indemnización de los perjuicios ocasionados.

Si bien el dolo incidental, que obra como determinante de las modalidades del contrato, las cuales sin el engaño hubieran sido distintas, menos gravosas para quien hubiere sufrido la acción del dolus incidens , puede no haber sido

determinante del acto, sí ha sido causa principal de las modalidades o cláusulas gravosas que la víctima no hubiese aceptado si no hubiese sido inducida a error por los hechos; por consiguiente, si aun sabiendo la verdad la víctima hubiera celebrado el acto, es posible que se hubieran alterado las cláusulas del convenio, reducido el precio, etc. De donde siempre debe quedar a cargo de quien invoque la causal productora del efecto, la prueba de esa relación: el engaño o maniobra perjudicial es un aspecto no principal pero sí determinante de las modalidades del contrato (CNCiv., sala C, 23/6/1981, JA, 1982-II-214). 2. Cuando se trata de dolo incidental, por sancionarse la maniobra del engañador no es computable como descarga la negligencia de la víctima, por la misma razón que no se exige la gravedad del dolo (CNCiv., sala G, 27/7/1984, LA LEY, 1985-B, 554, JA, 985-I-295). 3. Si bien la engañosa información proporcionada respecto de la real situación financiera de la codemandada habría terminado de convencer al actor para contratar con ella, no cabe atribuirle la entidad suficiente como para considerar que sin ella el acto no se hubiera realizado, pero sin perjuicio de ello dicha conducta configura una acto ilícito que lo obliga a reparar el daño causado en la medida de su participación en los perjuicios sufridos por el actor (CNCom., sala C, 20/6/2006, JA, 2007-I-467).

274 mantiene la solución del viejo art. 935 y, por lo tanto, del art. 474 del Esboço de Freitas, en el sentido de que el dolo también podía provenir de un tercero. Por lo demás, se suprime la remisión que el antiguo precepto hacía a los artículos relativos a violencia ya que se ha optado por regular la responsabilidad de los sujetos involucrados en la maniobra dolosa en el art. 275.

El precepto alude a otra clasificación clásica en materia de dolo: la que distingue entre dolo directo e indirecto. En el primero, el engaño es hecho por la parte beneficiada; mientras que en el segundo lo concreta un tercero sobre una de las partes del acto para beneficiar a la otra (Cifuentes). Como se busca proteger al engañado, el acto queda invalidado aun cuando la parte beneficiada hubiera obrado de buena fe (Cifuentes); de forma tal, que en casos de error provocado es razonable suponer que no procede la exigencia de "reconocibilidad" (arts. 265 y 266) y no importará si la otra parte podía o no haber conocido el error.

El dolo de un tercero exige la prueba de las maniobras para provocar el error en la víctima (CNCiv., sala C, 20/12/1984, JA, 1985-III-171).

934 y de su fuente: el art. 474 del Esboço de Freitas. Sin embargo, se agrega en forma específica lo que sucede en caso de complicidad entre el tercero y la otra parte del acto; algo que en el Código de Vélez era objeto de una remisión a las normas relativas a violencia.

El dolo que reúne los requisitos del art. 272 siempre lleva a la anulación del acto; haya habido o no un tercero involucrado y haya habido o no connivencia entre el beneficiario y el tercero. Ahora bien, como uno de los requisitos del 272 es la existencia de un daño relevante, el dolo en el ordenamiento argentino no se limita a plantear la cuestión de la voluntad viciada y la consecuente nulidad

del acto, sino también quién se hará cargo de los perjuicios ocasionados. La regla del art. 275 es simple: el autor del dolo, sea tercero o no, es también autor de los daños y tiene, pues, la obligación de indemnizarlos, pero, esto, con una posible variante: si el autor era un tercero y la parte beneficiada estaba al tanto de las maniobras dolosas, termina siendo asimilada a la condición de coautor; disponiéndose la responsabilidad solidaria de ambos.

La víctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de su eficacia y reclamar al propio tiempo los daños y perjuicios que la comisión del dolo le ha ocasionado; entonces el dolo principal funcionaría como dolo incidental, y si en este último supuesto el damnificado está autorizado para pedir el resarcimiento a fortiori puede demandarlo quien ha sido víctima de un dolo principal (CNCom., sala A, 7/9/1982, ED, 103-412). 2. Si el dolo que afecta la validez del acto proviene de tercera persona, y el dolo fue ignorado por la parte, el tercero será el único responsable de todas las pérdidas e intereses (CNCiv., sala F, 31/5/1984, LA LEY, 1984-D, 4).

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LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO IV. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS CAPITULO 4. VIOLENCIA COMO VICIO DE LA VOLUNTAD Comentario de Ramiro PRIETO MOLINERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Bibliografía clásica: Cifuentes, Santos , "La intimidación como causal de nulidad de los negocios jurídicos", LA LEY,2002-C, 576; López Mesa, Marcelo , "La violencia como vicio de la voluntad", LA LEY, 2005-E, 1237; Tobías, José, "La protección de la voluntad en la contratación contemporánea", LA LEY, 2010-B, 966; Trigo Represas, Félix , "La intimidación como vicio del consentimiento", LA LEY, 2005-D, 1286.

936, 937 y 938. Por lo demás, llama la atención que no se reproduzca el contenido del art. 939 y su alusión a que no hay intimidación por temor reverencial; algo que puede dar lugar a interpretaciones contradictorias. También se suprime el texto del viejo art. 940 y su referencia a que no hay violencia deriva-

da del ejercicio de derechos; aunque surge de otros preceptos (arts. 10, 1718), pero, esto, en tanto y en cuanto no se incurra en esa conducta ilícita que es el abuso del derecho (arts. 9° y 10).

1. Violencia La libertad no puede ser tomada como un absoluto en el sentido de que las personas pueden hacer lo que quieran. La vida en sociedad impone muchas presiones, necesidades e influencias a las que nadie es ajeno y, por eso, la libertad a la que se alude en el Código Civil en tanto tercer requisito de la voluntad es sólo aquella que permite autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales (Alsina Atienza). Precisamente, la violencia importa una influencia superior a lo tolerable y consiste en ejercer coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto (Trigo Represas). La misma abarca dos formas: la fuerza física (violencia física) y las amenazas (violencia moral). Si bien ambas suelen diferenciarse para su estudio, es muy frecuente que una vaya de la mano de la otra; tal como ocurre cuando se intimida a alguien mediante constreñimiento corporal o fuerza física infundiéndole el temor de que se prolonguen o se reiteren los malos tratos ya soportados con anterioridad (Freitas, Trigo Represas, López Mesa). 2. Fuerza irresistible La fuerza es la coacción material o física que se ejerce en forma directa sobre el sujeto pasivo, que así queda reducido a un mero instrumento del sujeto activo (Freitas, Cifuentes, Borda, Llambías). Más que de voluntad viciada, cabría incluso hablar de directa supresión del querer del sujeto ya que hasta se ve esterilizada su intención (Nieto Blanc). Algo, de lo que da cuenta el art. 276 con la calificación de "irresistible". La fuerza puede ser positiva (v.gr. obligar a la víctima a llevar su mano para que escriba, presionarlo físicamente para que apriete el gatillo de un arma o empujarlo para que entre a un lugar y levante su mano para votar en una asamblea) o negativa (v.gr. cuando se encierra o se maniata a alguien para impedirle actuar de una determinada manera o concurrir a cierto lugar (Brebbia,

Cifuentes) y su apreciación se realiza en forma objetiva, dado que se trata de una situación material. El ejercicio de violencia es más frecuente en los actos de ilícitos, pero en los lícitos puede darse cuando la voluntad se manifiesta por signos o gestos, o bien con silencio, que pueden forzarse sin que su voluntad intervenga para nada (Nieto Blanc). 3. Amenazas: nociones generales La violencia moral o intimidación consiste en inspirar temor por medio de amenazas, suprimiendo psíquicamente la libertad de obrar. A diferencia de lo que ocurre con la fuerza física, aquí el sujeto no sufre un poder irresistible, pero sí una violencia que se ejerce sobre su ánimo (Trigo Represas); de manera de infundirle miedo para que consienta (Stolfi). La amenaza provoca temor y éste conduce, a su vez, a un proceso de conocimiento, deliberación y decisión por parte del sujeto afectado (Aguiar, Cifuentes), que así se ve en la necesidad de elegir el mal menor y debe hacer un juicio de conveniencia (Betti). En resumidas cuentas: estamos frente a un caso donde el sujeto quiere, pero sin libertad de querer (Trigo Represas). Al suponer una decisión tomada por el afectado que no excluye por completo su voluntad, la violencia moral hace indispensable que se valore la aptitud de las amenazas para crear un temor racionalmente fundado en el sentido de convencer a la persona de su efectividad (Cifuentes). El criterio para evaluar esto será en principio subjetivo (Llambías); debiendo tenerse en cuenta tanto las condiciones personales del amenazado (v.gr. Si era joven o anciano, sano o enfermo) como las circunstancias en que tuvo lugar (v.gr. si era de noche, si fue en un momento de descanso o de trabajo, etc.). Se ha señalado, sin embargo, que las condiciones del sujeto no obstan la necesidad de considerar la importancia del mal en sí mismo, que deberá tener cierta entidad para justificar racionalmente la impresión que le ha causado al afectado (Aguiar, Trigo Represas). Todo ello, a la vez que también habrá que apreciar el resultado que se persigue con las amenazas, los medios que se usan para su logro y la relación que vincula a las partes (Compagnucci de Caso).

4. Amenazas: los requisitos de gravedad e inminencia El art. 276 alude al "temor de sufrir un mal grave e inminente" ; de manera que ambas calificaciones, la "gravedad" y la "inminencia" deberán concurrir en simultáneo. La idea de gravedad deja de lado molestias menores y aun males imposibles de producirse o meramente eventuales (Rivera). Según el precepto, la gravedad debe evaluarse teniendo en cuenta los bienes jurídicos cuya posible afectación genera tenor. Estos bienes son la persona y bienes del propio amenazado, así como los de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la conducta del afectado. Aquí, es encomiable que se haya suprimido la limitación del viejo art. 937 Cód. Civil, en el sentido de que el mal grave o inminente sólo afectara la persona, libertad, honra o bienes del propio amenazado, su cónyuge, descendiente o ascendientes. El viejo texto prejuzgaba en demasía acerca de las relaciones humanas y dejaba de lado casos tan obvios como concubinos, parientes colaterales y aun amistades profundas cuando no que el afectado no tolerara incluso la idea de que se causara un daño a un tercero (Borda, Cifuentes, Compagnucci de Caso). En lo que hace a la "inminencia", el enfoque clásico vincula este requisito con la necesidad de que exista una relativa proximidad temporal entre la amenaza y el posible mal que se invoca. La doctrina, sin embargo, ha ido relativizando esta idea aduciendo que sólo se trata de dejar de lado peligros lejanos o remotos (Borda). ¿Por qué este cambio de enfoque? Porque hay amenazas que recaen sobre cuestiones que la víctima no quiere revelar (v.gr. detalles de su vida íntima); impidiéndole acudir a la autoridad y no por falta de tiempo (Aguiar, Brebbia, Trigo Represas). Asimismo, hay casos donde quienes exigen un precio por la libertad o la vida de las personas son asociaciones delictivas que superan las posibilidades ordinarias de ayuda; tal como ocurre con el crimen organizado (mafias) (Orgaz), y aun con fuerzas que gozan de cobertura del propia aparato estatal (Cifuentes). Precisamente, la alusión que hace el art. 276 a que el mal no se pueda contrarrestar o evitar parece ir en esa línea. Cabe destacar que existe un debate acerca de cómo tomar el llamado "terror ambiental"; esto es, si la existencia de un ambiente propicio para las coacciones (v.gr. dictaduras, ocupación enemiga, grupos paramilitares con capacidad para poner en jaque al 719

poder estatal, persecución de minorías, etc.) puede dar lugar a que el sujeto se sienta amenazado y consienta actos que normalmente no celebraría. Hay doctrina que lo acepta, pero, partiendo de la idea de que la amenaza debe ser personal, la gran mayoría de la doctrina rechaza la posibilidad. A nuestro entender, la situación debería tenerse en cuenta; aunque, en probidad, estaríamos en la hipótesis del estado de necesidad-vicio que, lamentablemente, no ha sido regulado con independencia del vicio de lesión (art. 332). Otra cuestión es la del temor reverencial; es decir, aquel que supone una relación de sumisión o respeto hacia alguien en virtud de un vínculo superior y que lleva a que la persona actúe para no desagradar o en agradecimiento al otro. El Código ha suprimido, entendemos que erróneamente, la alusión del viejo art. 939, en el sentido de que el temor reverencial no viciaba la libertad. No obstante, casi toda la doctrina es del mismo parecer; sin perjuicio de que la hipótesis pueda constituir un elemento de análisis que permita al juzgador ser menos exigente a la hora de valorar los requisitos legales de la intimidación (Nieto Blanc, Cifuentes, Rivera). Por lo demás, el art. 276 también suprimió el viejo requisito de que las amenazas fueran "injustas" y es que, si bien el típico caso para generar el temor será acudiendo a medios ilícitos, la doctrina ha mencionado casos potenciales donde la amenaza podría hacerse por vías lícitas como el cónyuge que extorsiona emocionalmente al otro amenazándolo con el divorcio si el otro no le transfiere una propiedad (Cifuentes).

Es innegable que una amenaza pueda ser seria y aun grave, sin que sea necesariamente de ejecución próxima; es suficiente que suscite el temor fundado de que no puede el mal ser impedido, que éste sea de realización posible o verosímil (CNCiv., sala D, 15/11/1952, LA LEY, 68-361). 2. No hay injustas amenazas cuando el que las hace se limita a poner en ejercicio un derecho propio, siempre que no lo ejerza en forma irregular o abusiva (CNCiv., sala D, 29/12/1959, ED, 5-851). 3. No constituye intimidación en el sentido de la ley, el que alguien niegue su ayuda, a la cual no está obligado, a otro que se encuentra en estado de nece-

sidad, con el objeto de decidirlo a concederle una compensación; a menos que esa compensación sea desproporcionada en cuyo caso caerá en el concepto de explotación inmoral de la situación de necesidad (CNCiv., sala D, 29/12/1959, ED, 5-851). 4. Si la actitud que se reputa dolosa no se refiere a hechos falsos, sino a hechos reales, lesivos no de la intención de la presunta víctima, sino de su libertad, desaparece la figura del dolo para dar lugar a la de la violencia o intimidación (CNCiv., sala D, 29/12/1959, ED, 5-851). 5. No importa intimidación si a la parte le queda la posibilidad de discutir en juicio cualquier acto arbitrario que provenga de la amenaza (CSJN, 28/10/1963, ED, 8-387). 6. Cuando se pretende invalidar un acto de intimidación debe tenerse en cuenta, también, la condición social, cultura, carácter de hombres de negocios de los impugnantes, y la circunstancia de hallarse bien asesorados desde el punto de vista legal (CSJN, 28/10/1963, ED, 8-387). 7. No se dan los requisitos (...) para invalidar un acto por intimidación, mediando la sola amenaza de un ministro de la Nación, en el sentido de que se liquidaría la sucesión del padre de los impugnantes de dicho acto, de no acceder al otorgamiento de una escritura pública, pues quedaban a éstos la posibilidad de discutir en juicio cualquier acto arbitrario, sin ser argumento suficiente el aserto indiscriminado de no merecer confianza los jueces actuantes en oportunidad de los hechos. (...) El principio de la continuidad histórica de la República es exigencia propia del estado de Derecho y, por lo tanto, no puede darse por inexistente el poder judicial de la época que precedió a la revolución de septiembre de 1955, al pretenderse invalidar un acto por intimidación de la autoridad; consideración especialmente valedera para quienes tuvieron relación cierta y voluntaria con las autoridades entonces imperantes; arg umento igualmente pertinente para sus inmediatos sucesores, tratándose de las secuelas económicas de aquella anterior vinculación (CSJN, 28/10/1963, ED, 8-387).

8. Carece de aptitud intimidatoria un hecho producido seis años antes de celebrarse el acto —compraventa en el caso— cuya nulidad se pide (CNCom., sala A, 19/5/1967, ED, 19-311). 9. La venta de un inmueble por los hijos bajo la influencia del carácter autoritario del padre, quien, no obstante, no había obrado restringiendo la libertad de aquellos al celebrar el acto no importa intimidación invalidante (CNCiv., sala D, 9/4/1973, ED, 49-701). 10. La condición de comerciante y la presencia de su socio y el hecho de haber dispuesto de veinticuatro horas para meditar e informarse, son razones que no abonan la existencia de intimidación que obligara a suscribir el documento (CNFed., sala II, 29/6/1973, ED, 53-431). 11. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona normal, es decir, que no se trate ni de un héroe ni de un pusilánime (CNCiv., sala A, 20/8/1974 —voto Dr. Igarzábal—, ED, 58-327). 12. Si el temor fue producido por una fuerza natural no humana (estado de peligro) que hubiese determinado al agente, se estaría fuera del vicio de violencia y se penetraría en el ámbito del llamado "estado de necesidad" (CNCiv., sala A, 28/10/1980, ED, 90-607). 13. No es violencia si se alega una violencia generalizada o un clima general de violencia para vender el paquete accionario, pues en tanto toda la entidad social estaba amenazada no podría uno de sus miembros predicar la nulidad de sus particulares negocios (CNCom., sala D, 13/5/1984, LA LEY, 1984-C, 465). 14. En la intimidación el mal amenazado debe ser grave e inminente. Por inminente no significa necesariamente que deba ser presente o contemporáneo, sino que no se lo pueda evitar a tiempo, ni reclamarse el auxilio de las autoridades públicas (CNCiv., sala E, 15/2/1993, LA LEY, 1993-E, 198). 15. La amenaza que coarta la libertad y lleva a realizar el acto no querido, además de injusta debe ser inminente y grave, con lo que se quiere señalar que la coacción psicológica debe tener una inmediatez y una fuerza que ponga

a la persona en la necesidad de elegir el mal menor frente a la presión y hasta los hechos que se avecinan. Inmediatez pero con el sentido de que los daños que se habrán de producir en caso contrario, no es posible evitarlos, sea pidiendo auxilio de las autoridades, sea por otros medios. Inminentes no por presentes o contemporáneos con la celebración del acto, sino un mal más o menos próximo, en un porvenir que es imposible de pronosticar y que por esa causa impida el reclamo oportuno de auxilio (CNCiv., sala E, 15/2/1993 —voto del doctor Calatayud—, LA LEY, 1993-E). 16. El mal amenazado debe entrañar un perjuicio de consideración, lo que depende de las circunstancias del caso que son las que se valorarán para determinar su importancia. La magnitud del mal está relacionada con las condiciones de la persona (CS Santa Fe, 26/2/1981, ED, 95-625). 17. El estado de necesidad, como coacción derivada de las circunstancias externas que nadie ha provocado deliberadamente, no constituye —por sí sólo— causal de anulación de los actos jurídicos, siendo su creación de origen doctrinario y jurisprudencial, aunque siempre de aplicación sumamente restringida (CNCiv., sala F, 4/12/1997, JA, 1998-II-415). 18. Que el ataque al desempeño de jueces nacionales realizado por una abogada desde un vehículo con altavoces haya sido ejecutado en razón del dominio que su padre ejerce sobre ella no la eximen de responsabilidad civil por tal conducta pues en principio (...) el temor reverencial no es causa suficiente para anular los actos jurídicos mientras no se encuentre afectada la voluntad del agente mediante una amenaza que promueva el temor de los hechos objetivos o de las impresiones subjetivas de este último (CNCiv., sala K, 26/8/1999, LA LEY, 2000-A, 78).

Civil

Aunque con redacción diferente, el artículo establece exactamente lo mismo que el viejo art. 941 que, a su vez, tuviera por fuente de inspiración al art. 497 del Esboço de Freitas.

El precepto admite que la violencia puede provenir tanto de la otra parte del acto como de terceros; centrándose, pues, en las consecuencias sobre la víctima y no en el origen de la fuerza o intimidación. No obstante, y para ser realmente consecuentes con esta tesitura, tendría que haberse incluido al estado de necesidad como vicio autónomo; ello, en razón a que es un hecho que las personas pueden verse coaccionadas en su libertad por situaciones de apremio que no se derivan de la violencia de otros, pero que los llevan a asumir obligaciones o actos jurídicos lesivos (Cifuentes, Trigo Represas). En ese sentido, y si bien puede decirse que esto se encuentra regulado en el vicio de lesión (art. 332), son tantas las dudas que ha generado este instituto que, en la práctica, su aplicación ha sido de lo más limitada; esto, en contraste con una regulación expresa del estado de necesidad como vicio, que permitiría fijar sin mayores problemas sus requisitos de admisibilidad.

El secuestro y posterior amenaza de muerte de uno de sus directores ha constituido para la accionada un típico caso de intimidación o violencia moral, ya que teniendo en cuenta las circunstancias en que entonces vivía el país —de subversión y violencia generalizada— y la peligrosidad de la banda secuestradora, esa grave e injusta amenaza debió causar un temor fundado de que la misma se haría efectiva en caso de no ser oída, temor que a su vez ha sido el factor determinante para que la empresa revea los despidos anteriores, hecho que en su momento se puso en conocimiento del personal beneficiado por la intimidación (...). En consecuencia, la decisión de la accionada de dejar sin efecto los despidos dispuestos el 15/10/75, en cuanto se adoptó bajo la intimidación de un tercero, constituye un acto involuntario que no puede producir efectos (CNTrab., sala IV, 31/10/1980, LA LEY, 1981-A, 328).

942 y 943 del Código de Vélez (arts. 498 y 499 del Esboço de Freitas).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un requisito para que se configure el vicio de violencia. Dicho esto, lo cierto es que, en la práctica y al importar un ataque contra derechos personalísimos, la violencia siempre apareja un daño; siquiera de naturaleza moral (Nieto Blanc, Cifuentes). Por lo demás, el art. 278 contiene una solución idéntica a la que el art. 275 dispone en materia de dolo; es decir, que, tratándose de daños, el que debe resarcir será el autor de la fuerza o de las amenazas, sea parte del acto o un tercero. Ahora bien, si la violencia proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente y, esto, aun cuando hubiera tomado conocimiento de la violencia a posteriori y guardara silencio al respecto (Cifuentes).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO IV. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS CAPITULO 5. ACTOS JURIDICOS Comentario de Anahí MALICKI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª Objeto del acto jurídico

Bibliografía sobre la reforma: Rivera, Julio C., "Hechos y actos jurídicos", en Rivera Julio C. (dir.) - Medina, Graciela(coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012. Bibliografía clásica: Altmark, Daniel y Bielsa, Rafael A., Informática y derecho , Depalma, Buenos Aires, 1990; Arauz Castex, Manuel , Derecho civil. Parte General , t. II, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974; Barcia López, Arturo , La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966; voto de Bueres en CNCiv., sala D, ED, 119-162; Brebbia, Roberto H ., "El objeto del negocio jurídico", LA LEY , 1992-E, 892; Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico , Hammurabi, Buenos Aires, 1986; "El objeto de los actos jurídicos", Boletín del Museo Social Argentino Nº 380, enero-junio 1981; "Objeto del negocio jurídico", LA LEY, 1999D, 1301; íd., "Comentario al art. 953", en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial ,

t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Cifuentes, Santos , "Comentario al art. 953", en Belluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo A .,Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado , t. IV, Astrea, Buenos Aires, 1979; íd., Negocio jurídico , Astrea, Buenos Aires, 1986; Compagnucci de Caso, Rubén , "El objeto del negocio jurídico", LA LEY, 1991-A, 924; íd., "Hacia una caracterización del acto abstracto", ED, 76-853; Crespo, Daniel y Cessaretti, Oscar , "El objeto y la causa del acto jurídico", JA, 1984-I-10; Cuiñas Rodríguez, Manuel , ¡El objeto, la causa y los negocios jurídicos contractuales", LA LEY, 1998-C, 1066; García Correas, María S ., "La causa móvil: elemento estructural de los actos jurídicos", LA LEY, 1996-D, 1818; Laje, Eduardo , La noción de causa en el derecho civil , Buenos Aires, 1954; López Olaciregui, José María , en sus adiciones a Salvat, Raymundo M ., Tratado de derecho civil argentino, Parte general , t. II, Tea, Buenos Aires, 1964; Lorenzetti, Ricardo, L ., "Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque basado en las normas fundamentales", RDPC , 8-156; Malicki, Anahí , "Nulidad de los contratos por ilicitud de la causa. La declaración oficiosa de la nulidad absoluta", en Rivera, Julio César (dir.), Colección de análisis jurisprudencial,Derecho Civil, Parte general , La Ley, Buenos Aires, 2003; Masnatta, Héctor, "El contrato inmoral", JA, 1958-IV-83;Medina, Graciela y Hooft, Irene , "Comentario al art. 953", en Rivera, Julio César y Medina, Graciela ,Código CivilComentado, Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005; Melich Orsini, José, "La causa en la teoría del contrato y sus diversas funciones", ADC , 1985-3; Rivera, Julio César , "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación Legislativa", RDCO , 1987-867; íd., Instituciones de derecho civil, Parte General , t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Salerno, Marcelo U., "La causa final: balance de una polémica inconclusa", ED, 120-956; Spota, Alberto J., "El acto jurídico de objeto inmoral y sus consecuencias legales", JA, 1944-III-134; Stiglitz, Rubén, Objeto, causa y frustración del contrato , Depalma, Buenos Aires, 1992; Videla Escalada, Federico , La causa final en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; Zannoni, Eduardo , "Acerca del objeto y la causa en la teoría del acto jurídico matrimonial", JA, 1985-III-771. Sección 1ª Objeto del acto jurídico 727

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido, en su art. 953, se refería a los hechos y a las cosas como objeto de los actos jurídicos y luego, por vía negativa, enunciaba cuáles eran las cosas y los hechos que no podrían serlo. Unánimemente se interpretó que el término "cosas" comprendía tanto a las cosas materiales como a las inmateriales, es decir a los bienes. El art. 279 no innova mayormente en esta materia. De tal modo, toda la doctrina y jurisprudencia elaboradas en base a la norma del mencionado art. 953 mantienen su vigencia a los efectos de la interpretación y aplicación del nuevo texto (Rivera). Sin embargo, debe tenerse en cuenta la concepción más amplia de los bienes que recepta el Código, comprensiva no sólo de aquellos que tengan valoración económica sino también de los que tienen valor afectivo, social o científico; diferenciándose así del Código Civil sustituido. Debe advertirse que el Código vuelve sobre el tema del objeto al tratar los contratos (arts. 1003 a 1011) superponiéndose alguna de las disposiciones con lo regulado en el art. 279. Fuentes del art. 279: Código Civil, art. 953; Proyecto de 1993 (PEN), art. 577; Proyecto de 1998, art. 251.

1. Concepto El art. 279 restringe el objeto del acto jurídico a su materia, es decir a los hechos y a los bienes. Se recepta así la doctrina mayoritaria que limita el objeto del negocio a su sustrato material (Rivera, Bueres, Cifuentes).

De esta forma se permite deslindar con precisión conceptos distintos, a saber: (i) la obligación, que constituye el efecto del acto jurídico; (ii) la prestación, que es el objeto de la obligación, y (iii) el objeto de negocio, que está dado por la materia (bienes y hechos) (Bueres). 2. Alcance del término "bienes". El cuerpo humano como objeto de los actos jurídicos. Remisión El Código recepta una concepción amplia de los bienes comprensiva no sólo de aquellos que tengan valoración económica. Se admite así la categoría de objetos de derecho que no tienen un valor económico sino afectivo, científico, humanitario o social (nº 7.6. de los Fundamentos). Con este alcance, el art. 1004 expresamente admite que el cuerpo humano o partes separadas de él (como piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes) pueden ser objeto de los contratos, debiendo aplicarse, en tal caso, los arts. 17 y 56. También el cadáver y algunas de sus partes pueden ser objeto de actos jurídicos. Adviértase al respecto, que el avance científico permite la utilización de partes del cuerpo, incluso minúsculas (muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madres) para investigación, cura de enfermedades o producción. En estrictez, constituyen cosas, en principio, fuera del comercio; aunque en algunos casos (esqueleto) entran en el comercio y pueden ser materia de negocios jurídicos onerosos. Sobre el tema, véase arts. 51 y ss. 3. La persona como objeto del acto jurídico Algunos autores consideran que la persona puede ser objeto del acto jurídico atendiendo a ciertas manifestaciones físicas o espirituales que conforman los derechos personalísimos (Cifuentes). Otros sector de opinión refuta la posición anterior, destacando que: (i) en los actos de disposición de los derechos espirituales (imagen, intimidad) son las conductas (revelar un hecho de la vida privada) o las cosas (fotografía) las que constituyen el objeto del acto; (ii) en los actos de disposición del propio cuerpo, son las partes separables las que constituyen el objeto; pero en ninguno de los dos supuestos es la persona (Rivera).

4. Principio general: libertad de elección del objeto El objeto de los actos jurídicos puede ser elegido libremente por las partes. De allí, que el artículo 279 (como lo hacía el art. 953 del Código Civil sustituido) establece los recaudos que debe reunir expresándolos de modo negativo. 5. Requisitos del objeto comunes a los hechos y a los bienes 5.1. Posibilidad Si bien el art. 279 sólo se refiere a los hechos imposibles , la doctrina ha destacado que este recaudo del objeto comprende también a los bienes (Rivera, Bueres, Medina, Hooft). Asimismo, mayoritariamente se ha entendido que abarca tanto la posibilidad material como la jurídica (López Olaciregui, Rivera, Cifuentes, Medina, Hooft). En cambio, otros autores consideran que la posibilidad debe ser jurídica pues si alguien se obligó a un hecho materialmente imposible (tocar el cielo con las manos), la otra parte de la relación jurídica no podrá pretender el cumplimiento ni las prestaciones sustitutas (Llambías). Un tercer criterio, entiende que la posibilidad a la que se refiere la ley es puramente material, pues la imposibilidad jurídica queda subsumida genéricamente en la ilicitud del objeto. En especial, en su falta de idoneidad; esto es, la aptitud que se predica de él para conformar la materia de un acto jurídico específico (v.gr. las cosas muebles no pueden hipotecarse) (Bueres). La imposibilidad, para causar la nulidad del acto, debe ser: (i) originaria (estar presente desde que el acto se celebró), sin perjuicio del supuesto de convalidación previsto para los actos jurídicos sujetos a plazo o condición suspensiva (art. 280); (ii) absoluta, el objeto debe ser imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien pretendió adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que existiese (arg.

El objeto del acto jurídico debe ser determinado o determinable. Este recaudo surge de los arts. 1005 y 1006 (que regulan el objeto de los contratos). Es determinado, cuando se encuentra precisado con exactitud al tiempo de celebración del acto jurídico. Es determinable, cuando legal o convencionalmente se prevén los mecanismos o herramientas que permitan precisarlo en el momento del cumplimiento del acto (Bueres). Si el objeto es absolutamente indeterminable el acto podrá ser declarado nulo. 6. Requisitos en relación a los hechos 6.1. Hechos prohibidos Cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está prohibida, el acto tiene un objeto ilícito. Serían innumerables los supuestos que pueden caer bajo esta prohibición y de hecho es abundante la casuística jurisprudencial. Por ejemplo, se ha interpretado que constituyen supuestos de actos de objeto ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales sin título habilitante; los contratos de venta de influencia si la actividad comprometida es ilícita; las sociedades prohibidas para ciertos profesionales. 6.2. Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden público Este recaudo, de la mayor importancia, impone la conformidad del objeto del acto jurídico con la moral y las buenas costumbres y ha dado lugar a una fructífera jurisprudencia que transcendió al objeto del acto alcanzando a otros institutos o elementos del negocio como ser: el vicio de lesión, el abuso del derecho y la causa final. El concepto de buenas costumbres se identifica con la moral (Llambías). Mayoritariamente la doctrina vincula el concepto de moral y buenas costumbres con la moral media de una comunidad en un momento dado (Bueres, Rivera). Respecto al orden público, se ha entendido que es lo esencial para la convivencia que puede variar en el tiempo y en el espacio (López Olaciregui). Por lo general, en estos supuestos la sanción será la nulidad absoluta.

6.3. Hechos lesivos de los derechos ajenos o de la dignidad humana Serían hechos lesivos de los derechos ajenos, por ejemplo: los actos fraudulentos; debiendo advertirse que, en tal caso, no corresponde declarar la nulidad del acto sino la inoponibilidad (arts. 338 y ss.). Respecto a los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan comprendidos, entre otros supuestos, los actos cuyo objeto lesione la intimidad personal o familiar, honra, reputación o identidad del sujeto; en suma, cuando afecta cualquiera de las manifestaciones espirituales y también las físicas, que integran sus derechos personalísimos (arts. 51 y ss.). Asimismo, serían lesivos de la dignidad humana las condiciones prohibidas en el art. 344. En estos supuestos, la sanción será la nulidad absoluta. 7. Requisitos en relación a los bienes 7.1. Bienes prohibidos La expresión utilizada por el art. 279, cuando dice que tampoco puede ser (objeto de los actos jurídicos) "un bien que por un motivo especial se haya prohibido que sea " ya había sido criticada por su falta de claridad al comentarse el derogado art. 953. Algunos autores consideran que es el caso de las cosas muebles que no pueden hipotecarse o los inmuebles que no pueden prendarse. Este recaudo, en puridad, se corresponde con la falta de idoneidad del objeto (imposibilidad jurídica) que lo torna ilícito (Bueres). También quedan comprendidos los supuestos de bienes o cosas cuya comercialización está prohibida (estupefacientes, armas, algunos medicamentos) (Rivera). 7.2. Bienes futuros Los bienes futuros pueden ser objeto de los actos jurídicos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios (art. 1007). Ya lo había destacado el profesor Bueres en sus valiosos estudios sobre el objeto del negocio jurídico. 8. Efectos del acto jurídico que no cumple con los recaudos del objeto

Pese a que el precepto no lo dice expresamente (sí lo hacía el art. 953 del Código sustituido), resulta claro que el acto cuyo objeto fuese uno de los hechos o bienes excluidos por el art. 279, podrá ser declarado nulo. La nulidad será absoluta o relativa dependiendo de la índole del interés afectado por el acto; absoluta si es un interés general y relativa si es particular (véase comentario al art. 386).

Si la nulidad del contrato hubiese sido fundada en la prohibición del objeto del acto jurídico o de un objeto no idóneo, se configura un supuesto de acto de nulidad relativa, toda vez que la eventual afectación alcanzaría a un bien particular y no al orden público (CNCiv., sala A, 29/12/2011, Abeledo PerrotAP/JUR/905/2011) . 2. Sería de objeto ilícito una resolución de la asamblea especial de acciones clase A que bloqueara la acción judicial de remoción cuando se demuestra que gravísimas irregularidades del Directorio han sido cometidas, por cuanto ello no significa proteger intereses legítimos de clase sino directamente amparar la mala fe, la sustracción de dinero, la defraudación de los accionistas (SC Mendoza, sala I, 16/5/2007, Abeledo Perrot Nº 35010833). 3. El ejercicio del ius variandi que carezca de funcionalidad o que afecte las condiciones esenciales de la contratación lo convierte en acto jurídico de objeto ilícito, correspondiendo la sanción de nulidad absoluta (CNTrab., sala V, 10/4/2012, Abeledo PerrotAP/JUR/710/2012).

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido no regulaba expresamente el supuesto de convalidación previsto en el artículo en comentario. Sí contempló, al tratar las obligacio-

nes en general, aquellas sujetas a condición (arts. 527 y ss.) y plazo (arts. 566 y ss.); o sea los actos jurídicos modales, también denominados de ineficacia pendiente en el caso de estar sujetos a condición o plazo suspensivo. Fuentes del art. 280: Proyecto de 1993 (PEN), art. 578; Proyecto de 1998, art. 252; Código Civil italiano, art. 1347.

1. Ineficacia pendiente El artículo en comentario prevé la convalidación en dos supuestos de ineficacia pendiente. En esta categoría (ineficacia pendiente) quedan comprendidos aquellos actos jurídicos válidos pero ineficaces desde su otorgamiento, por estar pendiente el cumplimiento de requisitos ajenos a la estructura del acto (por ello son válidos), impuestos por la voluntad de las partes o por la ley. Por ejemplo: los actos jurídicos subordinados a condición o plazo suspensivo; son actos válidos pero ineficaces mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. Cumplida la condición o vencido el plazo, el negocio adquiere eficacia; de lo contrario, convertirá en definitiva su ineficacia de origen. Ahora bien, si el objeto del negocio jurídico es imposible al tiempo de celebrarse el acto, éste es inválido; pero al estar el acto sujeto a condición o plazo suspensivo es ineficaz y, de todos modos, no producirá los efectos propios con independencia de tal invalidez. Sin embargo, si al momento del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición, el objeto del acto jurídico cumple con el recaudo de posibilidad exigido por el art. 279, convalidará su validez y, además, el negocio será eficaz. Es decir, el acto adquirirá de consuno, validez (al ser posible su objeto) y eficacia por cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo. Sección 2ª Causa del acto jurídico

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido reguló la causa entre los arts. 499 a 501 al tratar las obligaciones en general y en particular su naturaleza y origen (Libro II, Parte Primera, Título I) pero no la precisó como elemento autónomo del acto jurídico. De allí, que un sector de la doctrina concibiera a la causa como elemento de la obligación (causa fuente) y no del acto jurídico; aunque algunos autores consideraron que los arts. 500 a 502 aludían a la causa final. El Código se manifiesta causalista y regula la causa como elemento del acto jurídico (arts. 281 a 283) y, también, al tratar los contratos (arts. 1012 a 1014); comprendiendo la causa objetiva y la subjetiva (se adhiere, así, al denominado dualismo sincrético). Fuentes del art. 281: Proyecto de 1993 (CF), art. 953 bis; Proyecto de 1993 (PEN), arts. 579 y 581; Proyecto de 1998, arts. 253 y 257.

1. Concepto de causa La doctrina nacional, en forma mayoritaria, ha adoptado una posición causalista. Dentro del causalismo, ha tenido mayor acogida el denominado dualismo sincrético. Esta posición define la causa, genéricamente, como la razón de ser jurídica del negocio (Bueres); poseyendo una doble significación: (i) la causa objetiva, que identifica la finalidad perseguida por el negocio jurídico (v.gr. en la compraventa, para el vendedor obtener el precio y para el comprador el bien, es decir el intercambio de prestaciones), la cual es unitaria para las

partes, uniforme en la misma especie de actos jurídicos y sirve para tipificarlos y; (ii) la causa subjetiva, que se refiere a los móviles perseguidos por algún contratante al celebrar el acto (comprar el inmueble para poner un comercio), los cuales, por supuesto, son individuales y variables en cada negocio jurídico a diferencia de la causa objetiva. La definición del artículo en comentario comprende ambos significados. Pero no es claro su segundo párrafo. Al respecto, se ha destacado que su lectura inicial lleva a entender que los motivos constituyen causa (subjetiva) cuando son lícitos y han sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en causa si son esenciales para ambas partes. O sea, habría un doble régimen según la incorporación de los móviles al negocio sea expresa o tácita (Rivera). En línea con la opinión anterior, los Fundamentos (punto 2.2, Libro III, Título I) destacan que la causa fin abarca tres posibilidades: a) fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados expresamente; c) motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos, pueden ser tácitamente deducidos. Esta interpretación no parece adecuarse al criterio según el cual los móviles para ser casualizados deben ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes (Rivera). Ya lo había destacado Vélez Sarsfield en la nota al art. 926, con cita de Marcadé. 2. Autonomía de la voluntad y causa. Requisitos de validez La noción de autonomía de la voluntad explica que la causa sea un elemento autónomo y esencial del acto jurídico. En efecto, para que la voluntad privada tenga fuerza de ley y el negocio produzca los efectos que las partes persiguieron al otorgarlo (efectos propios) es necesario que la causa merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico. Para ello y para que el acto sea válido, la causa debe ser real y lícita (López Olaciregui). De tal modo, si en el negocio falta la causa o ella es falsa, ilícita o

se frustra se producirá la nulidad o extinción del acto jurídico (véase comentario al art. 282).

282, punto III.

Fuentes del nuevo texto El art. 500 del Cód. Civil sustituido establecía la regla de presunción de causa como la consagra el artículo en comentario. Sin embargo, como se adelantó, el Código Civil sustituido no precisó a la causa como elemento autónomo del acto jurídico; como sí lo hace el Código vigente. Fuentes del art. 282: Código Civil, art. 500; Proyecto de 1998, arts. 254 y 255.

1. Presunción de causa El artículo en comentario consagra el principio de presunción de causa, o sea se presume su existencia aunque no esté explicitada en el negocio, mientras no se prueba lo contrario. 2. Necesidad de causa Sin perjuicio de lo anterior, al tratar los contratos, el art. 1013 establece el principio de necesidad de causa; ella debe existir en la formación del contrato, durante su celebración y subsistir durante su ejecución, pues constituye un elemento esencial y autónomo del acto jurídico. 3. Defectos de la causa. Efectos

Para que el acto sea válido la causa debe ser real y lícita. De tal modo, habrá defección en los siguientes casos; (i) falta de causa; (ii) falsa causa; (iii) causa ilícita (iv) frustración de la causa. Los efectos serán distintos según el caso. 3.1. Falta de causa El art. 1013 expresa que la falta de causa da lugar a la nulidad, adecuación o extinción del contrato. La expresión del texto no es del todo clara. Se ha entendido que la falta de causa en la etapa genética del acto (formación, celebración) da lugar a la nulidad. En cambio, si la causa desaparece durante la ejecución del contrato, en su etapa funcional, el acto se rescinde o resuelve; por ejemplo: en el pacto comisorio (cláusula resolutoria expresa —art. 1086— o implícita —art. 1087—); la imposibilidad de cumplimiento (art. 955) y en general en los supuestos de frustración de la causa. La causa final se frustra cuando por alguna razón no puede satisfacerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo casualizado propio del negocio concreto; por ejemplo, cuando se vende un fondo de comercio sin habilitación municipal (Rivera). El art. 1090 expresa que la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando la parte perjudicada comunica su declaración extintiva a la otra parte. Si la frustración de la finalidad es temporaria, habrá derecho a rescisión sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Por su parte, el art. 1091 regula la excesiva onerosidad. Remitimos a sus comentarios. 3.2. Falsa causa El segundo párrafo del art. 282 dispone que el acto es válido aunque la causa sea falsa si se funda en otra causa verdadera. De tal forma, la falsedad de la causa no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino que invierte la carga de la prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto deberá probar que el negocio tiene causa y que ella es lícita (Rivera).

De allí, que el negocio simulado no siempre es inválido; si la simulación es lícita produce efectos el acto real si concurren los requisitos propios de su categoría (art. 334). En cambio, el acto celebrado con error esencial autoriza la declaración de nulidad (arts. 265 y 267). También la autoriza la simulación ilícita (art. 334). La defección por falsa causa se da en la etapa genética del acto. 3.3. Causa ilícita El acto jurídico debe procurar fines lícitos; de lo contrario, es inválido por tener una causa ilícita y podrá ser declarado nulo. Según el art. 1014, la causa es ilícita si es contraria a la moral, el orden público y las buenas costumbres y, en tal caso, la sanción es la nulidad. La formulación de la exigencia de causa lícita y la invalidez consecuente de los actos que tengan causa ilícita, convalida la vigencia de la jurisprudencia elaborada en base al art. 953 del Código Civil sustituido (Rivera). Tal doctrina judicial resolvió anular actos jurídicos como el corretaje matrimonial; la venta de humo; los pactos de honorarios excesivos; los contratos de ahorro que encubren juegos de azar; las donaciones retributivas de servicios sexuales; los acuerdos de subfacturación; los contratos que comprometen una retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre la empresa. Adviértase que la causa ilícita produce la nulidad del acto jurídico cuando el motivo ilícito es común a ambas partes (art. 1014); habiéndose interpretado que no es necesario que exista un proyecto común a ambas partes, pero sí se requiere que el móvil ilícito de una de ellas haya sido conocido por la otra de modo que haya entrado en el campo contractual, evitándose así que un contratante de buena fe deba soportar una nulidad por una causa ilícita que ha ignorado (Rivera). En tal caso, la parte perjudicada con el obrar ilícito de la otra puede reclamar lo que ha dado sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014). Al ser la causa ilícita contraria a la moral, el orden público y las buenas costumbres, en principio, la sanción será la nulidad absoluta, pues el interés lesio-

nado es de índole general. Pero si el acto de causa ilícita afecta un interés particular, la nulidad será relativa.

Carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el hábito del ahorro", sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los ahorristas recibirían los bienes comprados "en círculo", sino sólo sesenta por cada mil aportantes (SC Mendoza., sala I, 9/10/1989, JA, 21/3/1990). 2. Corresponde declarar de oficio la nulidad del contrato cuya causa es ilícita al tratarse de una venta de humo o influencia (SC Mendoza, sala I, 23/9/2003, DJ, 2003-3-1187). 3. Tratándose de un contrato cuyo objeto es la realización de tareas de lobbie , su validez o nulidad dependerá si la actividad comprometida es lícita o ilícita (ST Formosa, 29/6/1998, LA LEY, 1999-D, 757). 4. Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario, por lo que no es el acreedor quien debía probar la causa de la obligación, sino los deudores destruir la presunción de su existencia. La alegación de falsa causa importa la afirmación de un hecho negativo; exigir la prueba de ello, importaría la asunción de una prueba imposible, debiendo en tal caso, quien afirma su existencia incorporar los hechos que la sustentan y prueba al respecto (CCC4a Córdoba, 21/8/2009, Abeledo Perrot Nº 1/70054677-6).

Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido no reguló una formula sobre el acto abstracto como lo hace la norma en comentario. Fuentes del art. 283: Proyecto de 1998, art. 258.

1. Concepto El acto abstracto es aquel en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no influye en su validez y eficacia. Pero esto no significa que carezca de causa (Compagnucci de Caso). La abstracción asegura la circulación de los bienes y la estabilidad de los negocios jurídicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto pero de algún modo afectados por él (Rivera citando a Enneccerus). 2. Supuestos La doctrina en general limita esta categoría a los títulos de crédito, quedando comprendido el aval como garantía específicamente cambiaria, pues participa de la abstracción de los títulos a los cuales se incorpora. En cambio, no tienen tal carácter el reconocimiento de deuda, la fianza ni la cesión de créditos (Rivera). También se han tratado como actos abstractos, las transferencias electrónicas de fondos, como operaciones electrónicas de crédito o de débito, por ser actos que no contienen su propia justificación causal, sino que la toman de un acto distinto, generalmente de naturaleza negocial (Altmark, Bielsa). 3. Efectos de la defección de la causa La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.

LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO IV – HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPITULO V – ACTO JURÍDICO Comentario de Sebastián Justo COSOLA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014

SECCIÓN 3ª - Forma y prueba del acto jurídico

Bibliografía sobre la reforma : AA.VV., Análisis del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial 2012, Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, El Derecho, Buenos Aires, 2012;Rivera, Julio César, "Hechos y actos jurídicos", en Rivera, Julio César (dir.) y Medina, Graciela (coord.), Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Stiglitz, Rubén S. , "La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 13/6/2012.

Bibliografía clásica : Alterini, Atilio A, Código Civil sistematizado, La Ley, Buenos Aires, 2010; Armella, Cristina N., "Forma de los actos jurídicos", en Bueres, Alberto J. (dir.) y Highton, Elena I . (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2 B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Borda, Guillermo A, Manual de derecho civil - Contratos, 21ª

ed.,

actualizada

por

Alejandro

Borda,

La

Ley,

Buenos

Aires,

2008;Cifuentes, Santos , Negocio jurídico, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2004; Cifuentes, Santos , "Forma de los actos jurídicos", en Belluscio, Augusto César (dir.) y Zannoni, Eduardo A ( coord .),Código Civil y Leyes complementarias, t. 4, 3ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2001; Cifuentes, Santos ,Código Civil Comentado y Anotado, con la coordinación de Fernando Alfredo Sagarna, t. II, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, y t. VIII Anotado con Jurisprudencia de la

CSJN, La Ley, 2011; Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; Fazio de Bello, Marta E ., Parte General del Derecho Civil, Oxford, Santiago de Chile, 1999; Garrido, Roque F, Zago, Jorge A y Garrido Cordobera, Lidia M. R. , Contratos Civiles y Comerciales, t. 1, Parte General, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2014; Gastaldi, José M., Introducción al estudio del contrato, La Ley, Buenos Aires, 2003; Lamber, Rubén A ., La escritura pública, t. I, FEN, La Plata, 2003; Leiva Fernández, Luis F. P., Ensayos de derecho civil y técnica legislativa, La Ley, Buenos Aires, 2007; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil-Parte General, actualizado por Raffo Benegas, Patricio , t. II, 14ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1991; López De Zavalía, Fernando J. , Teoría de los contratos-Parte General, t. 1, Zavalía, Buenos Aires, 2006; Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos-Parte General, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004; Méndez de Fassi, Cristina L. , La forma del contrato, en Stiglitz, Rubén S., Contratos-Teoría General, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1994; Mosset Iturraspe, Jorge , Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998; Núñez Lagos, Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento público, estudio preliminar de Cosola, Sebastián Justo , Colección Biblioteca Notarial, Gaceta Notarial, Lima, Perú, 2013; Orgaz, Alfredo, Actos Jurídicos, Enciclopedia Jurídica OMEBA, t. I, Driskill S.A., Buenos Aires, 1996; Rivera, Julio C ., Instituciones de Derecho Civil-Parte General, t. II, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Rezzónico, Juan Carlos , Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999; Silva, Armando V. , Forma de los actos jurídicos, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XII, Driskill S.A., Buenos Aires, 1994, p. 460; Spota, Alberto Gaspar , Instituciones de derecho civil-Contratos, actualizada por Leiva Fernández, Luis F. P., t. III, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009; Vigo, Rodolfo L ., "Interpretación jurídica de los contratos civiles", en Interpretación jurídica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999; Zavala, Gastón A. , La forma notarial, en Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial n° 2, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 2003; Zinny, Mario A., Instituciones de derecho privado, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008 y Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO 1. Código Civil: El artículo encuentra relación con el art. 974, dentro del capítulo del Acto Jurídico, y también guarda relación con el art. 1182 dentro del análisis de la parte general del contrato. 2. Fuentes: art. 260 del Proyecto de Unificación del año 1998. De los fundamentos del proyecto se desprende que el texto preserva el principio de libertad de formas vigente en nuestro derecho en el artículo referido.

Teoría general de la forma y el principio de libertad en el derecho civil argentino. La forma en el acto jurídico se consolida como un elemento esencial, por ello parecen adecuadas las palabras de Cifuentes, Lorenzetti y Rezzónico entre otros, que advierten que son impropias las designaciones de los negocios jurídicos "sin forma" o "no formales". En nuestro derecho

civil, el

establecimiento del elemento en estudio como máxima expresión de la exteriorización de la voluntad implica dotar al acto de validez, vigencia y eficacia. Rivera enseña que la voluntad pertenece a una esfera del individuo que no trasciende por sí misma, y por ello afirma Llambías que la forma del acto jurídico es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. Con el mismo énfasis, el genial Zinny nos advierte que forma es acción; acción que incluye además el gesticular, hablar, escribir, manipular la computadora, entregar, edificar y sembrar, y a veces es callar o estarse quieto. y más específicamente Compagnucci dice que la forma como manifestación de la voluntad se brinda

por medio de la oralidad, o por signos escritos -hechos privadamente o ante escribano público con o sin testigos-, por presunciones legales, o mediante el silencio, cuando así lo dispone la ley. Resumiendo, diré que tanto López de Zavalía como Mosset lturraspe advierten que existe un sentido genérico y uno específico para la palabra forma: mientras que el primero se refiere a cualquier manera de exteriorización de la voluntad, el segundo se remite únicamente a algunas maneras específicas y determinadas. Nuestro Código vigente, en consonancia con la jurisprudencia y la doctrina, establece el principio de libertad de formas, previsto en la parte general del acto jurídico (art. 974) y en la parte general de los contratos (art. 1182). Así, la fuerza jurídica de las convenciones no emana del cumplimiento de formas sacramentales, sino que emerge de la voluntad individual. Por ello hay acuerdo en reconocer que el mencionado principio fue receptado por Vélez en consonancia con la ideología de la época, relacionada con el liberalismo individualista: En palabras de Borda, compartidas por Spota: "Es el triunfo del consensualismo". Este principio consolida entonces la prevalencia de la autonomía de la voluntad en actos y contratos por sobre todo formalismo -la doctrina en general diferencia formalidad, forma y formalismo-, con excepción de aquellos casos especiales que en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma impuesta. De ahí que el paradigma de la libertad de formas no sea absoluto, y que pueda reconocer excepciones, como aquellas que ordenan la celebración de los actos bajo forma escrita, la utilización de instrumentos públicos, etc. Si bien la exigencia de la forma determinada opera como excepción, se suele reconocer que múltiples son las mencionadas excepciones. De todas maneras, el principio de libertad es el que campea en las relaciones privadas de las personas, y es por ello que inclusive la propia autonomía de la voluntad puede imponer formas aun más fuertes o duras que las previstas legislativamente. De esta forma, las partes pueden elevar la seguridad jurídica preventiva por sobre la ley, cuando ésta no se vea afectada o restringida, siempre dentro de los cánones que marca, dice Vigo, lo justo conmutativo. Es que tan injusto es que en circunstancias, es una traba o una invitación al incumplimiento. Para ello se necesita un equilibrio en la forma, para que en su concreción la misma sea justa; en este sentido, autores como Zavala no dejan dudas de la eficacia del control de la forma en sede notarial. En definitiva, como diría Lamber, los actos

siempre tendrán una forma, y si la misma no fue prescripta expresamente, tendrá la que las partes juzguen más conveniente.

La ley no exige una forma determinada para efectuar la rescisión extrajudicialmente, sino que por el contrario rige la libertad de forma consagrad" por el art. 974, por lo que incluso la intimación previa puede hacerse verbalmente. No se requiere la utilización de palabras sacramentales, sino solamente que sea expresa y clara (CNCom., sala C, 31/5/1993, LALEY, 1993D,249). 2. La circunstancia de que las partes no hayan suscripto un contrato de distribución no obsta a la existencia de la relación contractual, toda vez que rige plenamente el principio de libertad de formas consagrado en el art. 974 del Cód. Civil, pues será la conducta observada por las partes en el transcurso de la relación la pauta a tomar en cuenta para elucidar si existió una relación de distribución o una simple serie de compraventas sucesivas (CNCom., sala C, 27/6/2005, La Ley Online; Fuente, "Código Comentado" de Cifuentes, t. Il, La Ley, Buenos Aires, 2011).

FUENTES DEL NUEVO TEXTO 1. Código Civil: art. 1185, y especialmente la figura que de él se desprende conocida como conversión del negocio jurídico. 2. Fuente: art. 261 del Proyecto de Unificación del año 1998, que es diferente en su composición. En efecto, el artículo antecedente establece que si la ley impone una forma para la validez del acto el mismo no vale si no se ha satisfecho la forma exigida, mientras que si la ley no impone una forma

determinada, la misma pasa a ser solo un medio de prueba del otorgamiento del acto.

La cuestión de la relaciones entre forma y prueba El artículo resume históricos argumentos que vienen produciéndose en la doctrina al tratar en conjunto la forma y la prueba, en donde se advierte que en situaciones, a pesar de ser conceptos diferentes, los mismos pueden involuntariamente intercambiarse. En efecto, forma y prueba son conceptos diferentes que no pueden confundirse entre sí: mientras la forma conforma el elemento externo del acto, la prueba se erige como medio no necesariamente instrumental que sirve para demostrar la verdad del hecho de haberse efectivamente realizado el acto jurídico -puede ser además de la escrita, confesional, testimonial, etc.-. Todo esto teniendo en cuenta además, como expresa Rivera otras diferencias: la forma es contemporánea al acto mientras que la prueba puede no serlo, etc. En fin, estas declaraciones permiten no confundir estos conceptos al momento de establecer el alcance de cada uno de ellos. También el artículo presenta un método de redacción que permite intentar un estudio análogo con la doctrina que emana y comenta, luego de la reforma de 1968, el instituto de la conversión del contrato a partir del art. 1185 del Código Civil vigente. En efecto, lo que el artículo intenta despejar son las dudas en cuanto a los efectos que se generan entre las partes al momento de no tener en cuenta la forma establecida o requerida por la ley. El acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, dice el artículo, mientras no se haya otorgado el instrumento previsto. Aquí entonces la formalidad se asocia al instrumento, lo que equivale a decir, como decía Núñez Lagos, que una cosa es el continente, refiriéndose al instrumento, y otra el contenido, refiriéndose al negocio. Sobre esto, es bueno recordar la enseñanza de Llambías: el instrumento como elemento de forma no se confunde con el acto jurídico en él instrumentado. Los efectos de los actos sin la forma adecuada repercuten en las partes y también en los terceros. Sin embargo, el hecho de haberse otorgado el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en que las partes se

han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental en algún momento y tiempo. Todo esto hace pensar que el acto será válido, pero no será eficaz o eficiente hasta que no cumpla con la forma establecida, a partir de una obligación que asumen las partes de elevar el mismo a la formalidad indicada. Vemos como conceptos como forma, prueba y ahora instrumento se confunden. Por supuesto que la regla general de la nulidad refleja se aplica en el presente artículo. Si la forma es exigida como condición del nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al momento de su nacimiento. En suma, el nuevo artículo según surge de los fundamentos de elevación, permite obtener una nueva clasificación de las formas que las distingue en absolutas, relativas y formalidades para la prueba en lugar de la típica clasificación de formas ad solemnitatem y ad probationem, considerada claramente insuficiente en los tiempos actuales.

Mientras (la escritura pública) no esté redactada el contrato no queda concluido como tal y no produce sus efectos, aunque si faculta a las partes, por aplicación del art. 1185 del Código Civil, a exigir el otorgamiento de dicho instrumento (C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 16/6/2009, LLBA, 2009795). 2. Probado el contrato de compraventa, el precio y la cosa vendida, el vendedor está obligado a escriturar, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdida e intereses (CSJN, 1889, Fallos: 3:159).

l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO