CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO I

José Saramago. Una senda para reconsiderar dilemas esenciales vinculados al Derecho a la Salud", La Ley, Sup. Act. 2/7/2013; Zala, Carlos , "La investigación clínica farmacológica", en Iñigo, Delia B. (coord.), Principios básicos en la investigación de productos farmacéuticos , La Ley, Buenos Aires, 2009; Zannoni, Eduardo , "Tutela al honor y difusión de noticias", RDPyC, 2006-2, p. 193; Zatti, Paolo , "La dignità dell'uomo e l'esperienza dell'indegno", La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata , nº 6, Giugno, 2012, p. 377; Zavala de González, Matilde , Daños a la dignidad , Astrea, Buenos Aires, 2011; "Daños a la imagen personal" en La responsabilidad (Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg),LexisNexis-Abeledo Perrot, 1995; "La muerte digna como proyecto existencial", LA LEY, 2009-A, 1321.

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido carecía de una regulación integral y sistemática de los denominados derechos de la personalidad o personalísimos. En dicho cuerpo sólo se encontraban preceptos aislados sobre los delitos al honor —v.gr. arts. 1089 y 1090 Cód. Civil de Vélez—. Las sucesivas reformas incorporaron normas relativas al derecho a la intimidad (art. 1071 bis t.o. ley 21.173) y se sancionaron leyes que regularon el derecho a la imagen (ley 11.723 de Propiedad Intelectual); los trasplantes de órganos (ley 24.193, según texto ley 26.066), los derechos del paciente (ley 26.529), la muerte digna (ley 26.742), la protección de los datos personales (ley 25.326), la tutela de niños, niñas y adolescentes receptando su dignidad y derecho a la identidad (ley 26.061), la dación y utilización de sangre (ley 22.990) y la identidad de género (ley 26.743). El derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75, inc. 22 CN), establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, en tanto la dignidad personal como sus emanaciones (intimi-

dad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales. La incorporación de esa regulación integral y sistemática es una manifestación del proceso de constitucionalización del derecho privado. Con ella se satisface una antigua aspiración de la doctrina nacional manifestada en diversas jornadas y congresos, así como en múltiples trabajos sobre la materia. Su estudio y aplicación práctica exige integrar las normas de este capítulo con las de la legislación especial que subsiste, y obviamente, con las reglas constitucionales y supranacionales de acuerdo con las directivas de los arts. 1° a 3° del presente Código. Las fuentes del capítulo bajo comentario se encuentran en el Proyecto de 1998, arts. 105 y ss., en el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992, arts. 110 y ss. y en el Anteproyecto de régimen integral de los derechos personalísimos de Cifuentes-Rivera. En cuanto a las propias del art. 51 cabe mencionar el Código Civil de Baja Canadá, art. 19; Código Civil de Quebec, art. 10 y Código Civil francés, art. 16.

1. Inviolabilidad de la persona y dignidad personal La inviolabilidad de la persona ha sido reiteradamente afirmada por la Corte Suprema de la Nación. En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido que "el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable". El reconocimiento y respeto de la dignidad personal, a la par, encuentra amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado —en lo que aquí nos convoca— al art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica. El

lación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular (Rivera). Bidart Campos y Herrendorf han destacado la unión inescindible entre dignidad y autonomía personal, señalando que "en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; la intimidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad". El precepto bajo comentario extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual que enumera —no taxativamente— el art. 52 (imagen, intimidad, identidad, honor o reputación), como a cualquier otro que resulte una emanación de la dignidad personal. De la misma manera, la referencia a la inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física —por ende y primordialmente la vida— y la salud. 2. Fundamento común La inviolabilidad de la persona y el reconocimiento en cada individuo de su dignidad, constituyen el fundamento de todos los derechos reconocidos en el Código. En otras palabras, los derechos de intimidad, imagen, honor —entre otros— son reflejos de la dignidad personal. De ello deriva que la enumeración que se hace en el artículo siguiente no sea taxativa, sino meramente enunciativa. En definitiva, la persona tiene derecho a la reparación del daño causado por cualquier conducta que de algún modo afecte su dignidad. 3. Naturaleza jurídica. Caracteres Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos (Tobías, Cifuentes, Rivera) innatos, vitalicios, necesarios, esenciales, inherentes, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, oponibles erga omnes (Cifuentes).

El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 "Bahamondez", voto Dres. Barra y Fayt; 323:3229; 324:3569; 327:3753; 329:1638; 329:4918). 2. El principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana) [...] consagra al hombre como un fin en sí mismo y se opone a que sea tratado utilitariamente (CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963). 3. Los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos (CIDH, 2/2/2001). 4. La protección de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pública, ni perjudique a un tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realización personal, posibilidad que es requisito de una sociedad sana (CSJN, 21/11/2006, Fallos: 329:5266). 5. La esencia misma de nuestra carta de derechos —que con la incorporación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ha sido fortalecida y profundizada— es el respeto de la dignidad y libertad humanas (CSJN, "Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual", ob. cit.). 6. Es improcedente efectuar violencia sobre la persona para obtener una muestra de sangre, pues "es difícil encontrar algo más privado que el propio cuerpo... el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un complemento necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal (CSJN, 11/8/2009, Fallos: 326:3758).

Fuentes del nuevo texto El Código Civil sustituido no contenía una norma como lo ahora contemplada en el art. 52, ni en él se preveía la función preventiva del derecho de daños. El antecedente directo de este precepto es el art. 105 del Proyecto de Código Civil de 1998. Este último, a su turno, se inspiraba en el art. 110 del Proyecto elaborado por la Comisión creada por decreto 468/1992.

1. Prevención y reparación. Remisión El art. 52 contempla las consecuencias que se derivan de toda vulneración a la dignidad, de la cual son reflejos los derechos personalísimos que mencionan a título enunciativo. A tenor del texto legal, cualquier menoscabo o afectación a la dignidad personal habilita a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en el Capítulo 1, del Título V del Libro Tercero, esto es: los arts. 1708 a 1780 inclusive, a cuyo comentario cabe remitirnos. La recepción de la denominada tutela inhibitoria a fin de autorizar al titular de los derechos personalísimos a requerir judicialmente las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar inmediatamente la agresión antijurídica, así como para el restablecimiento del pleno disfrute de sus derechos, independientemente de la responsabilidad civil a que hubiere lugar, constituía un largo reclamo de la doctrina nacional y luce coherente con lo previsto en el art. 43 de la CN. En este sentido, el despacho de las Segundas Jornadas provinciales de Derecho Civil —desarrolladas en Mercedes en el año 1993—, señaló la importancia de la tarea preventiva cuya concreción debía ser articulada por vía de la denominada acción de inhibición (recomendación A.I inc. 4).

Con todo, tal tutela preventiva requiere su compatibilización con la libertad de expresión y protección contra la censura previa que, a criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comprende tanto la censura administrativa como judicial (art. 13 CADH) (Rivera). 2. Derechos de la personalidad espiritual tutelados 2.1.a. Derecho a la intimidad personal o familiar: El Código no brinda una definición del derecho a la intimidad, el cual ha sido delineado por la doctrina como aquél que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Rivera). La intimidad cuenta con tutela constitucional (cf. arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN,

1071 bis del Código de Vélez. Esta ultima norma, a diferencia del art. 52, no alude a la intimidad familiar, ni a la tutela preventiva y mantiene como requisito de la conducta antijurídica que la afectación a la intimidad sea "arbitraria", recaudo cuya supresión propugnaba la doctrina y los anteriores proyectos de reforma. 2.1.b. La intimidad en el marco de la relación médico-paciente, encuentra expresa recepción en el art. 2° de la ley 26.529. Asimismo, el art. 58 inc. h) resguarda la intimidad y confidencialidad de la información de la persona que participa en investigaciones en seres humanos. 2.1.c. Respecto de la confidencialidad de la correspondencia: ver comentario al

hacen a esa determinada persona distinta de las otras (Tamburrino, Rivera). Ello conlleva el derecho a ser reconocido en su "peculiar realidad", con los "atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen" (Cifuentes). Comprende por tanto "identidad biológica", la denominada "identidad dinámica" (v. com. arts. 563/564, 582 y ss., 595/596, 626 inc. c), como así también la "identidad de género" (regulada por ley 26.743). 3. Internet y libertad de expresión Con fecha 1 de junio de 2011, la ONU emitió una Declaración señalando que la libertad de expresión se aplica a internet, del mismo modo que a todos los medios de comunicación y que las restricciones a tal libertad sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que exigen que estén previstas por la ley y persiguen una finalidad legítima reconocida en el derecho internacional, siendo necesarias para tal fin. Se sostuvo, además, que "ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo". Estas medidas de restricción son extremas y sólo pueden justificarse conforme a estándares internacionales, v.gr. para proteger a menores. En julio de 2012 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU emitió una resolución que, entre otros aspectos, afirmó que "las normas de responsabilidad, incluidas las exclusiones de responsabilidad, en los procedimientos civiles, deberán tener en cuenta el interés general del público en proteger tanto la expresión como el foro en el cual se pronuncia (es decir, la necesidad de preservar la función de ´lugar público de reunión que cumple internet". 4. Derechos que hacen a la personalidad física La afectación a la dignidad también tiene lugar cuando se vulneran los llamados derechos que hacen a la personalidad física que se relacionan con las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo

y su salud y sus despojos mortales. Para su estudio nos remitimos al comentario de los arts. 54 a 61.

Derecho a la intimidad: El derecho a la privacidad impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (art. 11.2 de la CADH; art. 5° de la DADDH; art. 12 de la DUDH y art. 17.1 del PIDCP) (CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963). Este derecho se encuentra especialmente protegido conforme se desprende con meridiana claridad del art. 19 primera parte de la CN, ya que no se puede interferir en el ámbito de las acciones privadas, salvo que ofendan el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros, pues dichos actos privados no sólo son ajenos a la autoridad de los magistrados, sino protegidos de la intromisión de terceros, especialmente cuando no se hallan implicados asuntos institucionales o de interés público ni son atinentes a funcionarios o figuras públicas (CSJN, 30/10/2007, Fallos: 330:4615). La protección del ámbito de privacidad ... resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno (CSJN, 21/11/2006, Fallos: 329:5266). 2. Intimidad y autonomía personal: El desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones (CIDH, caso "Ximenes Lopes vs. Brasil", del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez) (CSJN, 25/08/2009, Fallos 332:1963 ). 3. Intimidad del grupo familiar: El derecho a la privacidad —por definición, propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a

dos o más personas que integran un núcleo familiar, erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese grupo, y en ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia. Sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el art. 19 de la CN (CSJN, 12/6/2012, Fallos: 335:888). 4. Intimidad y personal del servicio exterior: Lo dispuesto en el art. 11 inc. c de la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior está obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección... La conducta observada —en privado— por un embajador constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 CN y, por tanto, exenta de la vigilancia y castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales (CSJN, 5/9/2006, Fallos: 329:3617). 5. Libertad de prensa e intimidad de los menores: Corresponde armonizar la debida protección a la libertad de prensa y la consecuente prohibición de censura previa, con la tutela del derecho de los menores a no ser objeto de intrusiones ilegitimas y arbitrarias en su intimidad, ya que el art. 16 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Nino es suficientemente explícito al respecto (CSJN, 28/8/2007, Fallos: 330:3685). Responde el medio de prensa por los daños ocasionados a raíz de la difusión de la violación de una menor, identificando a la víctima (CNCiv., sala K, 31/10/2000, JA, 2000-II-285). 6. Intervenciones telefónicas y por internet e intimidad: Las disposiciones de la ley 25.873 y su dec. regl. 1563/1964 vulneran los derechos establecidos en los arts. 18 y 19 CN en la medida que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet sin determinar en qué casos y con qué justificativos esa intromisión puede llevarse a cabo violando de tal modo los derechos a la privacidad y a la intimidad y pon[iendo] en riesgo el secreto profesional que como letrado el actor estaba obligado a guardar y garantizar (CSJN, 24/02/2009, Fallos: 332:111).

7. Honor: Dos situaciones pueden presentarse que dan lugar a la reparación por afectación al derecho al honor de una persona: 1) que exista voluntad y conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia del delito de calumnias e injurias y 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada con base en el obrar culposo (CNCiv., sala H, 6/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057616). 8. Honor e inmunidad parlamentaria: El retraimiento del carácter absoluto de la inmunidad parlamentaria reconocida en el art. 68 de la CN, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición [allí contemplada], haría peligrar el aseguramiento del más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano. De no ser así, se atentaría contra la formación de una opinión pública rigurosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir (CSJN, 7/6/2005, Fallos: 328:1893). 9. Libertad de prensa: 9.1. Derecho a informar: El derecho a informar proviene del derecho del público a ser informado y el medio no puede invocar válidamente que sea del interés público conocer el estado físico del cuerpo del fallecido, máxime cuando se trata de un aspecto que claramente pertenece al ámbito de la intimidad personal y familiar, que se difunde sin razón superior que lo justifique y se deja expuesto a la vista de los extraños destruyendo tal condición de lo íntimo (CSJN,30/10/2007, Fallos 330:4615 ). 9.2. Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789, 310:5089) (CSJN, 24/6/2008, Fallos: 331:1530). 9.3. Doctrina Campillay: La difusión de noticias que puedan afectar la reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable cuando: a) se ha atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se ha efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aqué-

lla; b) se ha reservado la identidad de los involucrados en el hecho; c) se ha utilizado el modo potencial de los verbos, absteniéndose de esa manera, de efectuar consideraciones de tipo asertivo (CSJN, 15/6/1986, Fallos: 308:789) (V. asimismo Fallos: 316:2394, 321:3170; 324:2419 y 326:145). 9.4. Funcionarios o figuras públicas. Real malicia: Tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar y calumniar y no con el de informar, criticar o incluso, de generar una conciencia política opuesta a aquella a quien afectan los dichos (Fallos 327:943). Se requiere pues que las informaciones hayan sido difundidas con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas (Fallos: 320:1272) (CSJN, 24/6/2008, Fallos: 331:1530). 10. Internet y libertad de prensa: Así como el dec. 1279/1997 y la ley 26.032 extendieron la garantía constitucional de libertad de prensa a las expresiones vertidas en internet, la Constitución Nacional también protege el honor y la intimidad de las personas, máxime cuando no se trata de censurar la difusión de ideas, sino de evaluar la responsabilidad posterior (CNCiv., sala H, 28/8/2013, JA, 2013-IV). 11. Derecho a ser diferente: La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca [...] a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario [...]. El art. 19 de la CN en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental (CSJN, 21/11/2006, Fallos 329:5266).

Fuentes del nuevo texto La regulación en materia de derecho a la imagen era abordada desde diversos ámbitos: el art. 3° inc. h de la ley 22.362 vedaba su utilización no autorizada como marca comercial (art. 3° inc. h de la ley 22.362); la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, regulaba este derecho en sus arts. 31, 33 y 35, prohibiendo su puesta en el comercio o simple publicación sin consentimiento expreso de la persona, o en caso de haber ésta fallecido, de sus derechohabientes y el art. 1071 bis del Cód. Civil de Vélez, preveía la hipótesis en que la publicación de la imagen constituía un medio de entrometerse arbitrariamente en la vida ajena — esto es, previendo un supuesto específico de tutela de la imagen cuando su empleo resulta además lesivo del derecho a la intimidad—. Por fin, el derecho a la imagen también encuentra resguardo cuando se registra como dato en infracción a lo estipulado en la ley de protección de datos personales 25.326 (Carranza Torres, Slaibe, Rizicman). El art. 53 del nuevo Código replica, en lo sustancial, las previsiones contenidas en la ley 11.723. Sin embargo, como veremos, no existe identidad absoluta.

Asimismo, se ha objetado con razón la omisión de la ley de sanción del nuevo Código —26.994— de derogar el art. 31 de la ley 11.723. La nueva regulación consagra, de modo expreso, el alcance amplio de la tutela a la imagen, previendo no sólo la tradicional reproducción fotográfica o análoga, sino también la imagen sonora o voz. Esta extensión encuentra antecedentes en el Código boliviano y en el peruano (art. 15), en la ley española del 5 de mayo de 1982 y el Código de Quebec (art. 36 inc. 5°). Igual orientación fue seguida en el Proyecto de reforma de 1993 (art. 112) y en el Proyecto de 1998.

1. Definición. Autonomía El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos personalísimos que —junto con el honor y la intimidad— protege las manifestaciones espirituales de la persona. Éste ha sido definido como aquél "cuyo regular ejercicio permite oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique —sin su consentimiento o el de la ley— su propia imagen o voz" (Rivera). Este derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19 de la CN), o bien como un derecho autónomo implícito en su art. 33, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22 que otorga rango constitucional a diversos instrumentos internacionales entre los que se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11). Existe consenso en que el derecho a la imagen goza de una esfera jurídica propia, constituyendo una categoría autónoma e independiente de la protección de otros derechos personalísimos. De ahí que su vulneración se configura con la mera captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal (Cifuentes, Kemelmajer de Carlucci, Rivera, Zavala de González). Ello no obsta, claro está, que su afectación pueda, al mismo tiempo, conculcar tales derechos, hipótesis en la cual se estará frente a una doble infracción (Rivera). 2. Contenido positivo y negativo

Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación. Desde su faz positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso. En este último supuesto se discute si lo que se está ejerciendo o disponiendo son aspectos parciales del derecho personalísimo o, según otra postura, se trata de un derecho patrimonial autónomo sobre la propia imagen que coexiste con el derecho personalísimo (Villalba Díaz, Carranza Torres, Noettinger). 3. Alcance de la protección legal La doctrina y jurisprudencia postulan que la imagen debe ser interpretada en un sentido amplio, comprensiva de cualquier forma de reproducción visual o gráfica, incluyendo no sólo la fotográfica, sino los dibujos, caricaturas, fotoilustraciones, pinturas, muñecos, reproducciones televisivas, entre otras, sino también la imagen proporcionada por ciertos y característicos gestos o partes del cuerpo —v.gr. ojos o manos—, siempre que traduzcan indicaciones precisas de personajes especialmente famosos (Cifuentes, Villalba Díaz). A ello se suma la voz, esto es la palabra hablada que es parte esencial integrante de la personalidad del hombre (Rivera, Leiva Fernández). 4. Consentimiento La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de "captar" o "reproducir", de cualquier forma la imagen o voz de una persona. Ello evidencia el carácter relativamente disponible de este derecho. Dicha conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55), recayendo la carga de probar su existencia sobre quien la alega. 5. Excepciones a la regla del consentimiento Son tres las excepciones a la exigencia del consentimiento, a saber: 5.1. Que la persona participe en actos públicos La norma parece restringir la excepción contenida en el art. 31 de la ley 11.723 que alude a "hechos o acontecimientos que ...se hubieran realizado en público" en tanto requiere la "participación" del sujeto en actos públicos. La doctrina y

jurisprudencia han señalado que para que opere esta excepción no basta que la imagen haya sido captada en un lugar público. La excusa tendrá lugar ante tumultos, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general —entre otras—, es decir siempre que "haya un gran número de personas en un lugar público y... medie un hecho o acontecimiento de los indicados" (Cifuentes). 5.2. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario La protección legal cede cuando la publicación se relaciona con fines científicos, culturales o educativos. Son diversas las pautas a que debe acudir el intérprete al momento de dilucidar si un determinado caso queda aprehendido por esta excepción. Ahora bien, se ha destacado que aún cuando la difusión de una imagen responda a tales fines no debe resultar ofensiva y que, por regla, exige la adopción de medidas enderezadas a evitar la identificación de la persona (v.gr. ilustraciones en revistas médicas). 5.3. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general El interés general al que alude el precepto no debe confundirse con aquél que tan solo puede despertar la curiosidad o morbosidad de quienes componen el público en general, sino que ha de responder a un legítimo interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o pública del sujeto o presenta una cierta relevancia pública o, al margen de estos supuestos, cuando su difusión no hace sino verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público. En palabras del Tribunal Supremo de España la alegación de estar a cubierto por el derecho a la información no resulta admisible cuando trasluce "una insoportable declaración de prevalencia, sin otra justificación que la proyección pública de la afectada y el carácter abierto al público del lugar de captación de la imagen...argumentación que, al tiempo que supone implicar, sistemáticamente, lo privado —todo lo privado- en lo público, por tratarse de una persona co-

nocida y hallarse ésta en lugar de pública concurrencia, eleva, de otra,...un simple fenómeno de curiosidad a la categoría de interés social" (17/6/1993, RJ 1993,6458). 6. Personas públicas o notorias Toda persona física, sea ésta ignota o pública, tiene derecho a la imagen. Empero, tal aseveración exige ciertas precisiones. En lo que concierne a personas públicas o notorias las excepciones que prevé el art. 53 permiten cierta modulación de su alcance el que ha sido delimitado por la doctrina y jurisprudencia. Con independencia del carácter "público" de una persona, si la naturaleza de las imágenes reproducidas por un medio reviste naturaleza estrictamente privada y personal —máxime si fueron obtenidas en un lugar privado y de acceso restringido— se produce una ilegítima intromisión. Tal obrar no encuentra amparo en el derecho de información en tanto no concurra un interés público e informativo que justifique la preferencia de aquél sobre el derecho a la imagen. Una solución contraria importaría convalidar una especie de estigmatización de ciertas personas y autorizar a terceros a utilizar su imagen por mera curiosidad o ánimo de lucro (cf. STC España, salas 1, N° 83/2002, 22/4/2002, RCT 2002/83). También ha sido reprobada la obtención y publicación de imágenes de estos sujetos tomadas en lugares públicos, si revelaban un carácter estrictamente personal y familiar. En todo caso habrá de efectuarse un balance entre la protección de la vida privada e imagen y la libertad de expresión, ponderando si la imagen contribuye o no a un debate de interés general, no siendo admisible invocar al efecto la curiosidad o morbo de cierto público sobre detalles de la vida privada en tanto ello no contribuya al mentado debate (cf. TEDH, in re "Affaire von Hannover c. Allemagne", sent. del 24/6/2004, Rep. Aranzadi del Trib. Constitucional N° 13, Pamplona, 2004). 7. Personas fallecidas En este supuesto el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o quien hubiera sido designado por el causante al efecto en una disposición de última voluntad. De mediar tal designación, será la persona indicada por el fallecido sobre quien recaiga la decisión. En su defecto, ella será diferida a sus

herederos. En caso de desacuerdo entre los herederos de igual grado, deberá resolverlo la autoridad judicial Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en tanto no resulte ofensiva. Con todo, la posibilidad de reproducción de una imagen aún antes de transcurrido tal lapso legal podría tener lugar en caso de que no existiese ninguna de las personas que, por la ley, deben prestar su consentimiento (Rivera). El art. 53 no contempla a la pareja conviviente del fallecido. Surge por tanto el interrogante si esta última, en caso de no haber sido designada al efecto por el causante, goza o no de legitimación propia a fin de consentir o prohibir el uso de la imagen de su pareja. Cabe, no obstante, argumentar que el reconocimiento que este código concede a las uniones convivenciales (arts. 509 y ss.) y lo dispuesto en este mismo capítulo en relación a otros derechos personalísimos (cf. arts. 59 últ. párr. y 61), llevan a reconocer tal derecho en cabeza del conviviente. 8. Menores El art. 22 de la ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen y prohíbe "difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente" a los nombrados, "a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación" o "constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar".

La publicación de la fotografía de un hombre público —tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio donde se hallaba internado— efectuada por una revista, excede el límite legitimo y regular del derecho a la información. Ello así pues la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa, no

admite justificación y su publicación resulta violatoria del derecho a la intimidad (CSJN, 11/12/1984, Fallos. 306:1892). 2. El legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de una imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (CSJN, Fallos: 311:1171). 3. No puede afirmarse que una filmación con fines eminentemente comerciales encierre un interés general que justifique una indebida utilización de imágenes sin el consentimiento de las interesadas (CSJN, Fallos: 311:1171). 4. Si la cuestión planteada no versa sobre daños sufridos a raíz de una información falsa o injuriosa publicada por el medio de prensa sino por la publicación "de una fotografía de un desnudo" no resulta de aplicación la doctrina de la real malicia (CNCiv., sala H, 5/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057620). 5. Publicación de hechos de interés público o desarrolladas en público: Para que proceda la eximente [legal] en relación a la difusión no consentida de la imagen de una persona, se exige para el extremo de hechos de interés público o que se hubiesen desarrollado en ámbitos públicos, que debe existir una directa e intima relación entre la imagen y el acontecimiento de interés público (CNCiv., sala D, 9/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879). La sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en público no la convierte en licita, ni autoriza su difusión de manera irrestricta, pues debe tenerse en cuenta la finalidad y el marco de captación para establecer los límites (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APDJ 14/08/2013). Si la fotografía publicada lo fue a los fines de dar a conocer la presencia de la empresa demandada y su carácter de sponsor oficial en un evento público, sin que se advierta que la imagen fuera utilizada por la accionada para promocionar producto alguno, no se configura violación al derecho a la imagen (CNCiv., sala F, 22/2/2013, JA, 2013-III, 548). 6. Divulgación científica: La previsión legal que indica que "las notas de divulgación científica son una causal eximente de responsabilidad frente al uso inconsulto de la imagen", se está refiriendo a una fotografía o retrato que ilustre sobre una enfermedad y sus efectos en el cuerpo humano, o en su caso de la

evolución causada por un tratamiento, empero nada de ello ocurre cuando la imagen publicitada lejos se encuentra en importar trascendencia alguna para la ciencia, sino sólo turística para un municipio (CContenciosoadministrativo Mar del Plata, 27/9/2011, Abeledo Perrot N° AP/JUR/693/2011). 7. Fotografías de cadáveres: Carece de fines culturales la publicación de fotografías del cuerpo desnudo de una persona fallecida adosadas a una crónica policial con la única finalidad de impresionar o impactar al publico de manera sensacionalista (CNCiv. sala F, 14/10/1999, JA 2000-III-453). No queda eximida de reproche la publicación de [la imagen de la occisa, yacente en el pavimento] por haber ésta adulterado la imagen en orden a no permitir la identificación del rostro de la fallecida (CNCiv., sala D, 09/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879). 8. Alcance de la autorización para el uso de la imagen: El consentimiento acordado tiene límites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en los que ha sido prestado (CNCiv., sala H, 17/11/2009, Abeledo Perrot N° 70058302. V. asimismo: 21/2/2011, JA del 3/8/2011). El consentimiento tácito prestado para ser retratada —en el caso, en una entrega de premios institucional realizada en su lugar de trabajo— no puede ser argüido para justificar la inclusión de esa imagen en una publicación efectuada muchos años después y con otra finalidad, ya que su interpretación es restrictiva (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APJD 14/8/2013). 9. Buscadores de internet: No puede admitirse, en principio, un pedido genérico al buscador de internet, para la detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren, pues razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos en tanto, en el balance de intereses,...la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lícitos. El hecho de que la demandada haya utilizado y reproducido imágenes —almacenándolas y publicándolas en su buscador de imágenes—, sin su consentimiento y en ausencia de un régimen especial que establezca una excepción para estos casos, resulta violatorio del derecho a la imagen

(CNCiv., sala A, 13/5/2013, APJD 10/06/2013). Una empresa que explota motores de búsqueda por internet es responsable de los daños sufridos por una modelo cuya imagen fue vinculada a páginas web de contenido sexual, pues pese a tener conocimiento de la afectación de los derechos personalísimos de la actora por existir orden judicial que le ordenaba cautelarmente suspender la vinculación en los sitios denunciados, omitió cumplirla (CNCiv., sala H, 28/8/2013, JA, 2013-IV).

Fuentes del nuevo texto Los límites impuestos por esta norma fueron objeto de recomendación en las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Mercedes de 1983 y su contenido, de otra parte, se condice con el art. 115 del Proyecto de Código Civil para el Perú de 1981. De la exigibilidad de las obligaciones asumidas que comporten un peligro para la vida o integridad física de la persona también se ocupó el Anteproyecto de Régimen Integral de los Derechos Personalísimos de Cifuentes-Rivera, que contenía una norma idéntica al ahora sancionado art. 54. Esta regla, a su turno, fue tomada por el Proyecto de Reforma elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992 y por el art. 115 del Proyecto de Código Civil de 1998. Como antecedente, cabe mencionar el art. 12 del Código Peruano de 1984 que contiene idéntica formulación.

1. Regla general El precepto bajo comentario da respuesta al interrogante sobre ¿hasta qué punto resulta lícito que una persona pueda, voluntariamente, colocarse en si-

tuación de peligro grave para su vida o su salud (asumiendo una prestación o actividad riesgosa) y, en su caso, si resulta exigible el compromiso asumido en este sentido? Conforme dispone el texto sancionado no resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto peligroso para la vida o integridad física. El contrato mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro carecerá, por tanto, de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible exigir su cumplimiento forzado o indirecto. De admitirse la procedencia de una indemnización sustitutiva del incumplimiento se estaría acordando una herramienta legal que opere como medio coactivo indirecto o disuasivo para lograr su ejecución. Ya en las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Mercedes del año 1983, bajo el número II, se formularon recomendaciones particulares entre las cuales, en lo que aquí interesa, se señalaba la necesidad de incluir pautas genéricas relativas al derecho de disponer el propio cuerpo, sin mención exhaustiva de las facultades que lo integran y sí fijando límites a su ejercicio legítimo. Entre las pautas genéricas, se indicó debían prohibirse los actos de disposición que entrañen un riesgo grave o un atentado a la salud de la persona. Asimismo, se destacó la conveniencia de regular las actividades deportivas y espectáculos públicos en que se ponga en riesgo la vida o integridad física (v.gr. boxeo, automovilismo, motociclismo, actos de equilibristas, doma de animales salvajes, etc.), actividades que —se dijo— sólo pueden ser realizadas por quienes hayan aprendido las defensas y hayan hecho un hábito de tal práctica, disminuyendo de tal modo el perjuicio personal. Tal recomendación es, en lo sustancial, adoptada en el precepto sancionado. 2. Excepción A fin de que opere la excepción legal, el artículo exige la concurrencia de dos requisitos: el primero, relativo a la condición de la persona cuya vida o integridad se ponga en riesgo y que consiste en que el acto de que se trate corresponda a su actividad habitual (v.gr. por tratarse de un boxeador, corredor de autos, trapecista). Se exige pues la aptitud del individuo, la cual habrá de surgir de su ejercicio profesional, el hábito reconocido, la práctica y habilidad, esto es

su idoneidad (Cifuentes). Ello supone que la persona habrá de contar con el conocimiento y experiencia necesaria que lleven a disminuir los riesgos. El segundo, destinado a la prevención y disminución de los peligros propios de la actividad mediante la adopción de todas aquellas medidas adecuadas a las circunstancias en que el acto comprometido deba ser ejecutado (v.gr. la colocación de lonas o redes para un trapecista). Cobra aquí operatividad la función de prevención que este Código consagra en el sistema de derecho de daños (arts. 1710 y ss.). De reunirse estos requisitos el contrato resultará válido y su incumplimiento podrá acarrear el deber de resarcir los daños que se irroguen a su cocontratante (arts. 1716 y ss.).

Fuentes del nuevo texto La disponibilidad de los derechos personalísimos y la revocabilidad del consentimiento encuentra antecedentes en el Código Civil de Portugal (art. 81) y fue prevista en el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 (1993) (art. 115) y en el Proyecto de 1998 (art. 108). Tales antecedentes, sin embargo, contemplaban en forma expresa que la revocación del consentimiento podía generar el deber de resarcir los daños irrogados, salvo norma legal en contrario. Esta previsión está ausente en el art. 55 sancionado lo cual, como apuntara el prof. Rivera, puede suscitar algún debate en torno a la eventual procedencia de un reclamo indemnizatorio.

1. Disponibilidad de los derechos personalísimos. Límites

El art. 55 admite la posibilidad de disponer de los derechos personalísimos bajo ciertos condicionamientos. En rigor, se trata de una disponibilidad relativa. Ello por cuanto los derechos personalísimos no sólo son irrenunciables, sino también indisponibles en forma absoluta y total en tanto no se admite una renuncia incondicionada al ejercicio de tales prerrogativas (Cifuentes). La disponibilidad que prevé la norma tendrá lugar, v.gr. si se autoriza la publicación de un retrato (art. 53); o si se consiente la publicación de una autobiografía o de una nota periodística que difunda detalles que normalmente podrían reputarse excluidos de la intromisión de terceros; o cuando se autoriza la realización de tratamientos médicos, clínicos o quirúrgicos o la ablación de un órgano (arts. 56 y 59) o de investigación (art. 58). En cuanto a sus límites, se exige que no sea contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres. 2. Consentimiento En torno al consentimiento el precepto predica tres pautas: 2.1. Que no se presume La norma no requiere que el consentimiento sea expreso, limitándose a señalar que su existencia no se presume. Ello habilitaría a quien es imputado de la violación de un derecho personalísimo, a demostrar que el consentimiento fue prestado por su titular en forma tácita, siempre que resulte de actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre (art. 264) o incluso por vía del silencio en tanto se den las excepcionales hipótesis contempladas en el art. 263. 2.2. Que es de interpretación restrictiva La interpretación del acto de disposición debe ser estricta. De tal modo se enfatiza que el consentimiento constituye una limitación voluntaria a los derechos de la personalidad, no pudiendo ser extendido más allá de lo que razonablemente se entendió consentir. 2.3. Que es libremente revocable

El art. 55 predica la libre revocabilidad del consentimiento. Ello se justifica pues el acto de disposición de los derechos personalísimos constituye una limitación voluntaria a su ejercicio, empero los derechos de la personalidad permanecen dentro de la esfera de disposición del sujeto. Este último, por tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial, irguiendo la valla que la ley le acuerda para tutelar las manifestaciones de su personalidad tanto física como espiritual (Rivera). La legislación comparada y proyectos de reforma nacionales anteriores prevén una indemnización para el caso de posterior revocación del consentimiento, debatiendo la doctrina el eventual alcance de tal resarcimiento. Según una tesis, aquél debe limitarse al daño al interés negativo (esto es, a los gastos que hubiera dado lugar al acto de disposición inicialmente acordado) (Cifuentes). Para una segunda posición, también puede llegar a comprender el daño al interés positivo, v.gr. si el sujeto revocaba su consentimiento para publicar su biografía. El precepto en comentario no contempla en forma expresa tal posibilidad. Antes bien, afirma que es "libremente revocable", lo cual podría llevar a suponer que en ningún caso resulta admisible el resarcimiento. No obstante también los antecedentes —entre ellos el Proyecto de 1998— aludían al carácter "libremente revocable", sin que ello obstara a la eventual reparación. Cabría entonces interpretar que, por vía de principio, la revocación importa el ejercicio regular de un derecho que enerva la antijuridicidad (arts. 1717 y 1718 inc. a Cód. Civ. y Com.). Empero, ello no cierra la posibilidad que de que tal revocación trasluzca un ejercicio abusivo de tal derecho que habilite algún grado de reparación (art. 10) —v.gr. la indemnización de los daños causados a quien, con sustento en el previo consentimiento del titular para el uso de su imagen en una campana comercial, incurrió en gastos, operando luego una revocación arbitraria o intempestiva—.

Principio pro homine: A nivel internacional también se ha consagrado el principio pro homine . De acuerdo con el art. 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana,

siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, éstas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85) (CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963).

Fuentes del nuevo texto El Código de Vélez carecía de norma regulatoria sobre los actos de disposición del propio cuerpo, su alcance y validez. Entre los antecedentes del art. 56 cabe mencionar el art. 5° del Código Italiano que contempla la prohibición general sentada en la primera parte del texto sancionado.

1. El cuerpo humano El cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no resulta ser un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria (art. 16). Como bien nos enseña Cifuentes, "el cuerpo no es algo exterior, separable mecánica o materialmente, distinto o independiente del hombre... Es la condición que im-

prime corporeidad a la vida humana". Ello no impide, por cierto, su consideración como una manifestación visible de la persona y pasible de relaciones jurídicas. El art. 17 de este Código establece que "Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales". La autonomía dispositiva de la persona sobre su cuerpo se vincula con el llamado derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión ya sea proveniente de terceros o del Estado (Rivera). 2. Regla general. Excepciones Como regla no están autorizados aquellos actos que causen una disminución permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Las excepciones a tal principio tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento de la salud de la persona titular, o, "excepcionalmente" de otra persona, según establezca el ordenamiento jurídico. La primer salvedad resulta clara, habilitando toda disposición que tenga por finalidad el mejoramiento o preservación de la salud (v.gr. una intervención médica quirúrgica). De no concurrir tal recaudo los actos se encuentran prohibidos (v.gr. la automutilación o mutilación consentida). En cuanto a la segunda, la disponibilidad del propio cuerpo en beneficio del mejoramiento de la salud de otra persona distinta al titular, tiene lugar v.gr. cuando se dispone la ablación de un órgano a los fines de ser trasplantado a otra persona. En la medida que las excepciones operan por razones de mejoramiento de la salud, las intervenciones a las que alude la norma han de ser llevadas a cabo por profesionales habilitados (médicos). De ahí que resultará antijurídica la disposición del propio cuerpo a fin de que quien carece de habilitación profesional

las lleve a cabo, quien no podría excusar su responsabilidad en la existencia del previo consentimiento de la persona y las razones de salud concurrentes. 3. Prácticas de esterilización La llamada esterilización o contracepción quirúrgica se encuentra hoy día regulada mediante ley 26.130. 4. Cambio de sexo La ley 26.743 define a la identidad de género como la "vivencia interna o individual del género tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no son el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (art. 2°). En su art. 3° dispone que toda persona "podrá solicitar la rectificación registral del sexo y cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida", estableciendo en su art. 4° que en ningún caso será requisito acreditar la intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico. A su turno, el art. 11 consagra el derecho, a partir de los 18 años el acceso a intervenciones quirúrgicas totales o parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Cuando se trate de menores, la ley remite a los principios y requisitos del art. 5° que prevé el pedido por medio de sus representantes y con expresa conformidad del menor, según las pautas de capacidad progresiva y el superior interés del niño. Esto último habrá de ser armonizado con lo reglado por el nuevo art. 26 del presente Código. Y para el caso de obtención del consentimiento respecto de la intervención quirúrgica, se establece "se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción".

5. Ablación de órganos para trasplante Se rige por la ley especial, a saber la ley 24.193, modificada por ley 26.066. 6. Consentimiento La norma dispone que, cuando se trata de actos de disposición del propio cuerpo el consentimiento no puede ser suplido. Reitera, asimismo, lo establecido en el art. 55 en torno a su libre revocabilidad. Estas directivas deben analizarse teniendo en cuenta lo normado por los arts. 55, 58 y 59, a cuyo comentario nos remitimos.

Cambio de sexo: El acceso a la práctica de intervenciones quirúrgicas necesarias para compatibilizar los órganos genitales de un transexual con los del género femenino permite armonizar los principios bioéticos de autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia, en tanto al tiempo de no afectar el orden público y los derechos de terceros, brinda una respuesta equitativa a la persona afectada, a quien se la reconoce como merecedor de igual consideración y respecto. Su negativa tendría como consecuencia disvaliosa obligar a una persona a continuar viviendo la trágica disociación entre su identidad jurídica y su identidad cotidiana, traducida en el caso en largos años de discriminación que afecta su dignidad, su salud en sentido integral y su calidad de vida (Juzg. Crim. y Correc. Nro. 1 de Transición de Mar del Plata, fallo del Dr. Hooft, 19/7/2001, JA, 2001-IV-437 y 16/3/2010, Juzg. Correc. Nro. 4 Mar del Plata, JA, 27/10/2010). 2. Asignación de sexo: La modificación del sexo y su consecuente cambio de nombre, enfatizando las limitaciones que en el plano de los efectos ha de provocar tal modificación, no supone una equiparación absoluta del peticionante al sexo femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la ponderación del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada caso concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella devenga en sujeto de tales y determinados actos (por ej.: ...competencias deportivas con personas de su nuevo sexo sin dar cuenta del antiguo y en la medida que

ellas trasciendan el mero sentido lúdico, se encuentren en juego trofeos, premios o el escalamiento en rankings o categorías y se pueda lastimar el fair play ; otros actos en los que ignorar el sexo genético lesione el orden público). Desde ya que entre ellos no se cuentan el derecho a sufragar en comicios electorales o el derecho a trabajar en general ... entre tantos otros que no pueden verse limitados por el cambio de sexo obtenido, so riesgo de consagrar un trato discriminatorio y desigualitario. Igualmente, en lo que respecta a las relaciones familiares y, en particular, las paterno-filiales, la inscripción registral del cambio de sexo no posee efectos retroactivos, manteniéndose aquéllas inalteradas (SCBA, 21/3/2007, LLBA —octubre— 2007, 997). 3. Obligatoriedad de donación de células madres. Inconstitucionalidad: La Res. del INCUCAI 69/2009 en cuanto impide el uso exclusivamente autólogo de las llamadas 'células madre' provenientes de sangre del cordón umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la donación, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia...pero no tiene competencia para regular todo procedimiento destinado a la medicina humana, porque ésta no es su función ni puede serlo (CSJN, 6/5/2014, APJD 12/5/2014).

Fuentes del nuevo texto El antecedente directo de este precepto es el art. 111 del Proyecto de Código Civil de 1998 que prohibía las prácticas eugenésicas, tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, salvo que sean requeridas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas. También prohibía en forma expresa toda práctica que afecte la integridad de la especie humana o que, de cualquier modo tienda a la selección de las personas o modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres